Danıştay 9. Daire E.2022/2582 K.2023/4778

2.... Turizm ve İnş. A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin .... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığına Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi .. Etap 598 Konut, 1 Adet Cami İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak ödenen sözleşme ve ihale kararı damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararıyla; olayda, sözleşmeye ilişkin olarak ödenen damga vergisine ilişkin ihtilafın çözümünün anılan sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla vergiyi doğuran olayın meydana gelip gelmediği, hukuki durumun tekemmül edip etmediği hususlarının değerlendirilmesine ve sözleşmenin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu kapsamında damga vergisine tabi olup olmadığı hususunun hukuken yorumlanmasına bağlı olduğu,

diğer bir ifadeyle, ihtilafın çözümünün maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumunu gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın bu kısmının açık vergilendirme hatalarının çözüme kavuşturulduğu düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin ihale kararından kaynaklanan ihale karar pulu damga vergisine ilişkin olarak ise; dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ihalesi yapılan işe ilişkin imzalanan sözleşmeye ilişkin olarak,

Tasfiye Mutabakat Metninde imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar sebebiyle yapım işlerinin büyük bir çoğunluğunun mevcut sözleşme şartlarında devam ettirilmesinin zorlaştığı ve bunun sonucunda yüklenici firmaların ağır ekonomik yükümlülükler ile karşı karşıya kaldığı, yaşanan sorunlar nedeniyle mağdur olan yüklenicilere 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Yasa ile tasfiye, devir ve sözleşmelerine süre uzatımı hakkının getirildiği, bu doğrultuda 4735 sayılı Kanun'a Geçici 4. maddenin eklendiği,

anılan madde uyarınca sözleşmenin tasfiye edilmesi hususunun düzenlendiği ve bu mutabakat metninin 18/07/2019 tarihli Olur tarihinde yürürlüğe girdiği, Tasfiye Mutabakat Metninin 2. maddesi ile Geçici 4. madde ile tarif edilen '...tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz...' hükmü çerçevesinde yüklenici firma tarafından şantiyede herhangi bir imalat gerçekleştirilmemesinden ötürü idarelerinden alacak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği,

bu durumda, belirtilen işin 4735 sayılı Yasaya 7161 sayılı Yasa ile getirilen geçici 4. madde uyarınca ihale makamınca tasfiye edildiği, işin tasfiye edilmesinde davacı şirkete yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı, ihale kararının hükmünden yararlanılamadığı hususlarının herhangi bir yorum gerektirmeyecek şekilde açık olduğu dikkate alındığında, davacı şirketler yönünden vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği sonucuna varılmakla, vergilendirme hatası kapsamında ihale kararı kaynaklı damga vergisinden davacıların sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığından,

ihale kararı nedeniyle ödenen damga vergisinin davacılara iadesi gerektiği gerekçesiyle sözleşme damga vergisi yönünden davanın reddine, dava konusu işlemin ihale kararı damga vergisine ilişkin davanın kısmen kabulü ile bu kısmın iptaline, haksız olarak tahsil edilen ihale kararı damga vergisinin tahsil edildiği tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçecek süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarenin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların mahkeme kararının ihale kararı damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği; davacının sözleşme damga vergisi yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf istemine yönünden.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, 7161 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4. maddenin 1. fıkrasında, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3.maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla,

Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmayacağı, sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği,

bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından sürenin uzatılabileceği;

maddenin 2. fıkrasında ise sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının şart olduğu, bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükümlerine yer verildiği,

olayda, yapılan ihale sonucu davacılar tarafından üstlenilen yapım işine ilişkin sözleşmenin 07/05/2018 tarihinde imzalandığı ve damga vergilerinin de ödendiği, ancak ihale ve sözleşme kapsamı yapım işine hiç başlanılmadan ve davacıya herhangi bir hakediş ödemesi yapılmadan, 4735 sayılı Kanuna 17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun ile eklenen geçici 4. madde ve 18/01/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesine istinaden tasfiye edildiği açık olduğundan,

488 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamında ispat vasıtası olma niteliğini haiz bir kağıt olarak değerlendirilemeyeceği, hükümlerinden herhangi bir şekilde faydalanılmadan feshedilen sözleşme nedeniyle davacıdan tahsil edilen damga vergisinin davacı şirkete iadesi gerekmekte olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, faiz istemine ilişkin olarak;213 sayılı Vergi Usul Kanununun 112. maddesinin 3. fıkrası uyarınca re'sen, ikmalen veya idarece yapılacak tarhiyatlarda;

vergi kanunlarında öngörülen normal vade tarihinden itibaren faiz hebaplanacağına dair ilkenin, davaya konu uyuşmazlıkta da uygulanması ve davacıya ödenecek faiz miktarının, tahsil tarihlerinden itibaren iadenin yapılacağı tarihe kadar geçen süre için gecikme zammı oranında hesaplanarak tespiti kanuna ve hukuka uygun olmakla birlikte, dava dilekçesinde "yasal faiz" talep edildiği;

yasal faiz deyiminden de, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yeniden düzenlenmiş haliyle, vergi idaresince mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceğinin düzenlenmiş olduğundan bu madde uyarınca hesaplanacak tecil faizinin anlaşılması gerektiği Danıştay tarafından kabul edildiği dikkate alındığından,

taleple bağlı kalınarak tecil faizi oranında faize hükmetmek gerektiği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf isteminin reddine, davacının istinaf isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının sözleşme damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, dava konusu işlemin sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının iptaline, bu kısıma ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisinin, ödeme tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu,

imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4'üncü maddesinde ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iade edileceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı;

diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.