Danıştay 9. Daire E.2022/3069 K.2024/358

2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü-... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2017 yılında imalat faaliyeti bulunmadığı halde varmış gibi göstermek maksadıyla sahte belge kullandığı ve düzenlediği, kısmen sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği, bir kısım ticari mal alış ve satışlarını sahte belgeye dayandırmak suretiyle ithal ettiği baz yağlar ile bir kısım emtiayı belgesiz olarak sattığı, satış iadelerinin beyanlarından, çalışılmayan kısım gider ve zararlarının maliyetlerden çıkarılması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re'sen tarh edilen 2017/Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; dava konusu geçici vergi aslı yönünden; geçici verginin, vergi aslına mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi türü olduğu ve uyuşmazlıkta mahsup döneminin geçtiği, dava konusu ihbarnamede geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmekle birlikte, tarh edilecek vergi sütununa vergi aslı tutarlarının yazıldığının görüldüğü,

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği hükmüne yer verilmiş olup, olayda davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi, ihbarnameye geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının tarhiyatın terkini anlamına gelmeyeceğinden mahsup süresi geçen geçici vergi tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden ise;

geçici vergi, kurumlar vergisine mahsuben alınan bir vergi türü olduğundan kurumlar vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin ... tarih ve E:... ,K:... sayılı kararı ile kurumlar vergisinin kaldırıldığı görüldüğünden, dava konusu geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında da aynı nedenlerle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden, 2017 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada, ...

Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı karar ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine Dairelerince 2017 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin, sahte ticari mal satış faturalarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründe karlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılat farkı dışında kalan matrah üzerinden hesaplanan cezalı tarhiyat yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının bu hususa ilişkin kısmı kaldırılarak bu kısım bakımından davanın reddine karar verildiği,

bu nedenle dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının; sahte ticari mal satış faturalarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründe karlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılat farkından kaynaklanan kısmında hukuka uygunluk, kalan kısımlarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden ise.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120.maddesinin 3.fıkrasında; yapılan incelemeler sırasında geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükme bağlandığından,

yerleşik yargı kararlarıyla da kabul edildiği üzere, peşin vergi niteliğini taşıyan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kat oranında kesilmesi gerekmekte olup, bu durumda dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk görülmediği, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı yönünden ise; tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dayanak olarak,

2012/Ekim dönemi için kesilip 2017 yılında kesinleşen, 2017/Nisan ve 2017/Ekim dönemleri için kesilip 2018 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezalarının bulunduğu görülmüş ise de, söz konusu cezaların kesinleştiği tarih olan 2017 ve 2018 yıllarını takip eden yılın başından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda tekerrür hükümleri uygulanacağından, anılan cezaların 2017 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası için tekerrüre esas alınamayacağı anlaşılmış olup,

bu durumda vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf talebinin kısmen yukarıda yazılı gerekçeyle reddine, kısmen kabulüne, Mahkeme kararının sahte ticari mal satışlarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründeki karlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılatı farkı dışında kalan matrah üzerinden hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı kaldırılarak bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Herhangi bir özel tüketim vergisi organizasyonunun parçası olmadıkları, 2012 yılından 2018 yılı sonuna kadar madeni yağ imalat lisansı doğrultusunda Konya 1. Organize Sanayi Bölgesindeki fabrika işyerinde madeni yağ imalat ve ticareti ile uğraştıkları, haklarında sahte belge düzenleme yönünden rapor yazılan bir kısım tedarikçi mükelleflerin vergi ve ceza yargısında durumlarının ne olduğu, isnat edilen suçu işleyip işlemedikleri araştırılmaksızın mal alışlarının gerçek olmadığından bahisle bu alışlara isabet eden maliyet ve giderlerin defter kayıtlarından çıkarılması suretiyle hesaplanan vergi ve cezaların hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacının 2017 yılında imalat faaliyeti bulunmadığı halde varmış gibi sahte belge kullandığı ve düzenlediği, bir kısım ticari mal alış ve satışlarının sahte belgeye dayandığı, ithal ettiği baz yağlar ile bir kısım emtiayı belgesiz olarak sattığı, belgesiz olarak sattığı baz yağlardan ve emtialardan elde ettiği gelirin maliyet bedeli esasına göre tespit edilmiş olduğu, İstanbul Ticaret Odasının ilgili yazısına göre madeni yağ sektöründe karlılık oranının asgari %10 olarak belirlendiği,geçici vergi aslının aranmayacağının açıkça belirtilmiş olmasına rağmen dava konusu yapıldığından incelenmeksizin ret kararı verilmesi gerektiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan temyize konu kararda atıf yapılan karar, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 07/02/2024 tarih ve E:2022/3068, K:2024/357 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

(X)KARŞI OY

Dosyada mevcut inceleme raporları eki tutanaklar ve diğer belgelerin incelenmesinden, davacının organizasyon dahilinde yanıltıcı belge düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği sonuç ve kanaatine varıldığından, bu hususta aksi yönde verilen Vergi Dava Dairesi kararını onayan Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.