Danıştay 9. Daire E.2022/386 K.2023/4886

2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, ticari işletmesine ait nakit varlıkları şahsi işlerinde kullanması nedeniyle, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 89/13. maddesine aykırı olarak haksız indirimden faydalandığı, kiralanan araçların işletmede kullanılmaması sebebiyle gider olarak gösterilen kira bedellerinin reddedilmesi gerektiği ve bir kısım giderlerinin, ticari kazancın tespitinde gider olarak dikkate alınamayacağı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitlerden, davacı tarafından 2018 takvim yılında kasa hesabında gerçekte işletmede bulunmayan paraların bulunduğu, ortaklara borçlar hesabının borç kalanı verecek şekilde kasa hesabı gibi kullanıldığının tespit edildiği, söz konusu tutarlar için faiz geliri hesaplanmadığı, davacı tarafından da durumun kabul edildiği anlaşıldığından,

davacı kasa hesabında günlük bulundurulması gerekli tutar (10.000,00-TL) dışında yüksek miktarda paralar bulundurmak suretiyle elde edebileceği faizden yoksun kalması ticari icaplara uygun düşmediğinden, davacının defter kayıtlarında ''Kasa Hesabı" ile ''Ortaklara Borçlar Hesabı''na kaydedilen para miktarlarının adatlandırılması sonucu bulunan tutarlara, Danıştay kararları doğrultusunda Merkez Bankası reeskont faiz oranları uygulanmak suretiyle faiz geliri hesaplanması suretiyle belirlenen fark matrahta hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer indirimler yönünden;

davacının yurt dışına sunduğu çağrı merkezi hizmetlerinden dolayı 193 sayılı Kanun'un 89/13. maddesindeki %50 indirimden yararlandığı, yurt dışına sunulan çağrı hizmetleri ile ilgili olmadığı halde indirim tutarının tespitinde dikkate alınan 90.567,07-TL kur farkı geliri ile 29.578,15-TL. sosyal güvenlik teşvik tutarının indirime esas kazancın içerisinden çıkartılarak gelir vergisi matrahına ilave edilmesinde hukuka aykırılık, davacının ticari faaliyeti ile ilgili olduğu görülen para transferleri için ödenen 772,60-TL komisyon tahsilatının gider olarak kabul edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

ticari kazancın tespitinde hâsılattan indirilecek ve indirilemeyecek giderler yönünden.

2018 takvim yılında uzun dönemli olarak 3 adet aracı kiralama yoluyla temin ederek kullandığı ve araçların işletmenin ticari faaliyetinin yapılması ve idamesi için gerekli ve ticari hayatın olağan işleyişine uygun olduğu görüldüğünden, araçlara ilişkin 32,400,00-TL kiralama giderinin satılan hizmet maliyetinden çıkarılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı, ödenen gecikme zamları ile özel iletişim vergisinin gider olarak dikkate alınmaması suretiyle belirlenen matrah farkında hukuka aykırılık görülmediği,

vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına gelindiğinde ise, tekerrüre esas alınan cezaya ilişkin belgelerin incelenmesinden, dayanak alınan cezanın da dava konusu tarhiyat ile aynı yıl olan 2018 yılında kesinleştiği anlaşıldığından tekerrür uygulanması için maddede belirtilen şartların oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu cezalı tarhiyatın kiralanan araçlara ait kiralama gideri ve para transferine ilişkin komisyon gideri kısmı ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısmı kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu vergi mahkemesi kararının; araç kira giderlerinin kabul edilmemesinden, davacının yurt dışına sunduğu çağrı merkezi hizmetlerinden münhasıran elde edilmeyen yurt içi 90.567,07-TL kambiyo kararının ve 29.578,15-TL sosyal güvenlik teşvikinin %50'sinin indirime konu yapılmasından ve vergilerin geç ödenmesinden dolayı ödenen gecikme zamlarının ticari kazancın tespitinde gider kabul edilmemesinden kaynaklanan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmında dayandığı gerçekler karşısında hukuka aykırılık

bulunmadığı; örtülü kazanç dağıtımından kaynaklanan cezalı tarhiyata ilişkin kısım bakımından; gelir vergisi mükellefi olan davacının kendi işletmesine ait olan parayı ticari işletmesinin faaliyetine konu bir işlem olmaksızın ilişkili kişi olarak sayılmayan da bizzat kendisi tarafından kullanılmasında, transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtımının yasal koşulları bulunmadığından davacının işletmesine ait paraları kullanmasından dolayı adat faiz geliri hesaplanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı;

özel iletişim vergileri ile sosyal güvenlik primi gecikme zamlarının ticari kazancın tespitinde gider olarak kabul edilmemesinden kaynaklanan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden de; söz konusu giderlerin ticari kazancın tespitinde gider olarak dikkate alınmasında yasal bir engel bulunmadığından bunların gider kabul edilmemesinden kaynaklanan vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının kısmen reddine, kısmen kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının;

havale ve eft komisyon giderlerinden kaynaklanan cezalı tarhiyata ilişkin kısmı kaldırılarak bu kısım bakımından davanın reddine; örtülü sermaye ve özel iletişim vergisi ile prim gecikme zamlarının gider kabul edilmemesinden kaynaklanan vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmı kaldırılarak bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

2018 yılında şahsi işletmesinde sadece yurt dışı çağrı merkezi hizmetleri sunulduğu, şahsi işletmesinden elde ettiği gelirlerin ve giderlerin tamamının münhasıran ve sadece kanuni ve iş merkezi yurt dışında bulunanlara Türkiyede verdiği çağrı hizmetinden kaynaklandığı dolayısıyla Gelir Vergisi Kanununun 89/13. maddesi kapsamında 2018 yılında elde ettiği kazancın tamamı için %50 oranında indirimden yararlanmasında hiçbir yasal engel bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmiştir.

DAVALININ İDDİALARI

Düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacı tarafından kasa hesabında ve ortaklara borçlar hesabında kaydi olarak bulunan ancak gerçekte işletmede olmayan paralar için adat faizi hesaplanmadığı, mükellefin Gelir Vergisi Kanunu 89/13 maddesinde yer alan indirim müessesesine ilişkin düzenlemelere aykırı hareket ettiği, bazı giderleri haksız yere indirdiğinin tespit edildiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.