Danıştay 9. Daire E.2022/4530 K.2023/857

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Sabuncubeli Tüneli ve Bağlantı Yolları (İkincil İşler dahil) (ikmal) Km: 0+000 -6+390,02 Arası Kesiminin Yapım İşi” kapsamında 2017 ila 2021 yıllarına ait hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil edilen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile tahsil edilen tutarın tecil faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinin 5. fıkrasında, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceğinin kurala bağlandığı, bu nedenle, dava konusu işlemin dayanağı olup, Anayasa Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilen "488 sayılı Damga vergisi Kanununun Ek:2/4 maddesinde yer alan "...ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi" ibaresi işlem tarihinde yürürlükte bulunduğundan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının,

kesinleşmiş hukuki durumların ortadan kaldırılmasına ve bu hususların yeniden ele alınıp incelenmesine olanak sağlamayacağı açık olduğundan, diğer yandan davacı şirket uhdesinde kalan dava konusu işin Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkarıldığı, pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen isteklilerin ihaleye katıldığı, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye yabancı isteklilerin katılımının fiilen ve hukuken mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işin damga vergisine tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından,

dava konusu zımni ret işleminde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından üstlenilen işin cari yıl yatırım programında olduğu, idari şartnamede yatırım proje numarasının … olduğu ayrıca şartnamenin 8/1. maddesinde de, ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun öngörüldüğü, dolayısıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu anlaşılmış olup, bu hususun taraflar arasında da tartışmasız olduğu, vergi, resim, harç istisna belgesi (VRHİB) düzenlenebilmesi için yasanın aradığı iki koşulun mevcut olduğu,

diğer koşul yönünden Anayasa Mahkemesinin … sayılı bireysel başvuru kararında da belirtildiği gibi kanunilik şartının sağlanamadığı, bu haliyle de, daha önce Vergi Resim Harç İstisna Belgesi almak için başvuruda bulunup bu başvurusu reddedilmiş firmalarla, Anayasa Mahkemesinin … tarihli ve E…., K…. sayılı iptal kararı öncesinde, 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi nedeniyle bu koşulun mevcut olayda sağlanamadığını düşünerek Vergi Resim Harç İstisna Belgesi almak için herhangi bir başvuruda bulunmayan firmalar arasında yapılacak ayrımın,

objektif ve makul bir gerekçeye dayanamayacağının açık olduğu, bu halde mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı ihlal edilmiş sayılacağından, davacı tarafından üstlenilen işin istisna kapsamında olduğu, ve istisnadan yararlandırılması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği, davacıdan hukuka aykırı olarak tahsil edilen damga vergisinin, taleple bağlı kalınarak,

kesintinin yapıldığı tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iade edilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunu kabul edip, Vergi Mahkemesi kararını kaldırarak davanın kabulüne, zımnen ret işleminin iptaline ve ödenen tutarın, ödendiği tarihten iadenin yapılacağı tarihe kadar olan dönem için tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Temyiz istemine konu kararda uyuşmazlığa konu işin cari yıl yatırım programında yer alması ve yabancı isteklilere açık olması nedeniyle damga vergisi istisnası kapsamında olduğu yönünde hüküm kurulmuş ise de Vergi Resim Harç İstisna Belgesi bulunması şartının sağlandığı belirlenemediğinden bu durumun araştırılarak karar verilmesi gerektiği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.