Danıştay 9. Daire E.2022/735 K.2023/4621

1-… İnşaat İthalat İhracat Hayvancılık Gıda Tic. Ltd. Şti. 2-… Yapı İnşaat Enerji Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Başkanlığı – … VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Konya İli Meram İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkez-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi''ni üstlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale kararı üzerinden ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen 522.057,50-TL'nin hesaplanacak yasal faizle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacılar tarafından her ne kadar yapılan işin 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında damga vergisinden istisna tutulduğu iddia edilse de, Mahkemelerince 30.09.2020 verilen ara karara ilişkin cevap ve ekinde yer alan belgelerin incelenmesinden, söz konusu işin 6306 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilerek ihale kararı üzerinden ödenen damga vergisinin iadesi amacıyla yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istenildiğinden, uyuşmazlığın çözümünün;

ihale konusu işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olduğu, bunun ortaya konulabilmesi için, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1,4 ve ek 2. maddeleri ile 1 Seri No'lu ve ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer alan hükümlerin değerlendirilmesinin ve yorumlanmasının gerektiği, bu durumda, davacı iddiaları ve bu iddialar çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlığın, herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmadığından,

hukuki bir sorun niteliğinde olması nedeniyle düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği için dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesinin, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görüldüğü, dilekçede ileri sürülen iddiaların anılan kararın kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Sözleşmeye konu ihalenin yabancı katılımcılara açık uluslararası bir ihale olduğu, ihale konusu işin 6306 sayılı Kanun uyarınca kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında yer aldığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Konya İli Meram İlçesi ... Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkez-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi''ni üstlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale kararı üzerinden ödenen damga vergisinin iadesiyle talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen 522.057,50-TL'nin hesaplanacak yasal faizle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği belirtilmiştir.

27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğin 3.2. "Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetler" başlıklı 3.2.

Maddesinin 1. bendinde, yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet oranda imalatçı firmalar tarafından üretilerek bu firmalar yapılan satış ve teslimler, diğer döviz kazandırıcı faaliyetler arasında sayılmış,

5 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ(seri No 1)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğle, bu tebliğin anılan bendi, "Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların" şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 1 Seri Nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in, 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5 Seri Nolu Tebliğle yeniden düzenlenen 3.2.1. kısmında.

Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların yapacakları muhtelif teslim ve hizmetlerin döviz kazandırıcı faaliyet olduğunun belirtildiği, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca ihale edilen ve davacı tarafından üstlenilen ''Konya İli Meram İlçesi ...

Mahallesi 804 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkez-Ofis Binası ve 1 Adet Camii İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi" yapım işinin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olmadığı, bu durumun aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı, anılan işin 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de sayılan döviz kazandırıcı faaliyetlerin hiç birisine girmediği,

ihalenin sadece yabancı isteklilerin katılımına açık olmasının bu işin döviz kazandırıcı faaliyet olarak kabul edilebilmesi için yeterli olmaması karşısında döviz kazandırıcı faaliyet olmayan ihale konusu iş kapsamında alınan ihale kararı üzerinden damga vergisi tahakkuk ettirilmesinde ve tahsil edilmesinde hukuki isabetsizlik bulunmadığından, dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık, yukarıda yazılı gerekçeyle davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.