Danıştay 9. Daire E.2022/799 K.2023/1322

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporu ile tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2017/Temmuz dönemine ilişkin re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla.

Mahkemelerince verilen 14/11/2018 tarihli ara karara davalı idare tarafından verilen 08/02/2019 tarihli ek cevap dilekçesinde ve ekinde sunulan Menemen Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında; yersiz olarak tarh edilen 62.466,11 TL katma değer vergisi ile 93.699,16 TL vergi ziyaı cezasının 31/01/2019 tarihli düzeltme fişi ile terkin edildiğinin bildirilmesi ve ekinde sunulan düzeltme fişi ve terkin/red tablosundan davacı adına 2017 yılı Temmuz dönemi için tarh edilen 62.466,11 TL katma değer vergisi ile 93.699,16 TL vergi ziyaı cezasının terkin edildiğinin saptanması karşısında,

davanın bu kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşıldığı. 27/10/2017 tarihinde, geçmişe yönelik olarak 04/07/2017 tarihi itibarıyla hakkında özel tüketim vergisi ve katma değer vergisi yönünden mükellefiyet tesis edilen davacının, bandrolsüz gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği tarihte katma değer vergisi mükellefi olmaması, bu nedenle hakkında fiili ya da kaydi envanter yapılmasına da hukuken olanak bulunmaması,

213 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca yapılmış herhangi bir somut tespit ve buna ilişkin belge de bulunmaması nedeniyle, kolluk güçlerince düzenlenen tutanağa istinaden takdir komisyonu tarafından belirlenen matrah üzerinden salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu cezalı tarhiyatın 31/01/2019 tarihli düzeltme fişi ile terkin edilen tutarı aşan kısmının kaldırılmasına,

31/01/2019 tarihli düzeltme fişi ile terkin edilen kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, davacının da imzası bulunan arama, tespit, el koyma ve yakalama tutanağındaki tespitler ile davacının ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, ele geçirilen bandrolsüz gümrük kaçağı sigaralar ile illiyet bağı bulunduğu ve katma değer vergisine tabi malları elinde bulundurduğu sonucuna varıldığından ve işbu davanın konusu tarhiyat ve cezanın kaynaklandığı matrah farkının dayandığı özel tüketim vergisi bakımından açılan davada, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin düzeltme fişiyle kaldırılan kısmını aşan kısmı hakkında davanın reddine karar veren ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:.. sayılı kararıyla reddine karar verildiği, davacının gümrük kaçağı sigarayı elinde bulundurduğu sonucuna varıldığı görüldüğünden, ele geçirilen bandrolsüz gümrük kaçağı sigaralar nedeniyle davacı adına takdir komisyonu kararına istinaden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, cezalı tarhiyatın 31/01/2019 tarihli düzeltme fişi ile terkin edilen tutarı aşan kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmazlığa konu sigaraların davacıya ait olmadığı, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca yapılmış herhangi bir somut tespit bulunmadığından dava konusu tarhiyatın hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının Daire kararında belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporu ile tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2017/Temmuz dönemine ilişkin re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Vergi sorumlusu" başlıklı 9/2. maddesinde, "Fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisi, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranır.

Belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verilir. Bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re'sen tarh edilir. Bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanır.

Ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin ceza ayrıca alıcılardan aranmaz." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mal ve hizmetlerin belgesiz olarak ticari hayattaki dolaşımının önlenmesini amaçlayan yukarıdaki Kanun maddesinin değerlendirilmesinden, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca sorumlu sıfatıyla vergi salınabilmesi için öncelikle, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu aşamanın usulüne uygun tamamlanmasından sonra, belgesiz mal bulundurduğu veya belgesiz hizmet satın aldığı tespit edilen mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük bir süre verilmesi gerekli olup bu süre içerisinde alış belgesini ibraz etmeyen mükellef adına, belgesi ibraz edilmeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi re'sen tarh edilecek ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.

Dosyanın incelenmesinden; İzmir ili Menemen ilçesi ... sokak No:... adresindeki çiftlikte davacının da bulunduğu esnada yapılan aramada, kaçak tütün mamulünün ele geçirilmesi üzerine, durumun emniyet görevlilerince düzenlenen 04/07/2017 tarihli tutanak ile kayıt altına alındığı ve ele geçirilen sigaralar nedeniyle, her bir sigara için tespit tarihindeki özel tüketim vergisi dahil emsal bedel nazara alınarak hesaplanan katma değer vergisi ile vergi ziyaı cezasının, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca, takdir komisyonu kararıyla davacı adına salındığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan takdir komisyonu kararında, Menemen Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... vergi kimlik numaralı mükellefi olduğu belirtilen davacı adına re'sen tarhiyat yapılırken, yukarıda yer verilen Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca, öncelikle, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi, ardından, mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük süre verilmesi gerekirken bu yol izlenmeden, emniyet ekiplerince tutulan tutanağa ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu değerlendirme raporuna dayanan takdir komisyonu kararına istinaden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda, yukarıda belirtilen gerekçeyle davayı kısmen kabul eden, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmeden Vergi Mahkemesi kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, cezalı tarhiyatın 31/01/2019 tarihli düzeltme fişi ile terkin edilen tutarı aşan kısmı yönünden davanın reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.