Danıştay 9. Daire E.2023/1070 K.2023/4089

2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı-... VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden alınan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2017 yılı kurumlar vergisi, 2017 yılı tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, davacı şirketin %100 hisseli tek ortağı olan ...tarafından, ekonomik sıkıntılar nedeniyle babasına ait ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd.

Şti.'yi ayakta tutabilmek için 14 ayrı firma kurulduğu ya da kurdurulduğu, bu firmalardan üçünün ...'ya ait olduğu diğer 11 firmanın ise sevk ve idaresinin de bu doğrultuda verilen vekaletname ile ...tarafından gerçekleştirildiği, anılan şahsın Mahkeme kararı üzerine alınan ifadesinde de davacı şirketin de içinde bulunduğu organizasyon kapsamındaki 14 firmanın gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığını, gerçek anlamda ticari faaliyeti bulunan tek firma olan babasına ait ...

Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti.'yi ayakta tutabilmek için bu firmaları kurduğunu ya da kurdurduğunu, bu firmalar arasındaki emtia alışverişi ile bankalardan yapılan para transferlerinin gerçek bir ticari ilişkiye dayanmadığını, bu firmalara gerçeklik kazandırabilmek maksadıyla bu işlemlerin gerçekleştirildiğini açıkça beyan ettiği, şirketin gerçek manada çalışanının olmadığı, ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin çalışanlarının organizasyon kapsamındaki diğer firmalarda zaman zaman çalışıyor gösterilerek bu firmalara da gerçeklik kazandırılmaya çalışıldığı, üç yıl içerisinde çok yüksek tutarda katma değer vergisi matrahı beyan edilmesine rağmen ödenecek katma değer vergisi çıkmadığı, şirketin ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin işyerinde bu firmayla ortak faaliyet gösterdiğinin ifade edilmesine rağmen, kendisine ait emtia, makine ve techizatının bulunmadığı, bunların kiralandığı yolunda da herhangi bir belge ibraz edilmediği, defter ve belgelerinden üretim maliyetlerine (elektrik sarfiyatı vs. gibi) ilişkin kayda rastlanmadığı, firma tarafından adresi İstanbul'da bulunan ve organizasyon kapsamındaki diğer firmalara gönderildiği iddia edilen emtianın taşınmasında ...

Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti.'den hizmet alındığı belirtilmişse de, anılan dönemlerde ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti.'ye ait araçların İstanbul güzergahında seyrine rastlanmadığı, ayrıca ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda organizasyon kapsamında incelenen firmalara düzenlenen nakliye faturalarının sahte olduğu kanaatine ulaşıldığı, firmanın adına kayıtlı yük naklinde kullanılabilecek araç bulunmadığı, firma adına bildirilen stokların gerçekte ... Fındık ve Tarım Ürünleri Tic. ve San. Ltd.

Şti.'ye ait olduğu, firmanın beyan edilen tutarda iş hacmini gerçekleştirebilecek bir organizasyona sahip olmadığı, öte yandan BA ve BS bildirimlerinin büyük oranda ...tarafından doğrudan veya vekaletname yoluyla organize bir şekilde yönetildiği kanaatine varılan firmalardan yapılan alış ve satışlara ilişkin olduğunun tespit edildiği göz önüne alındığında,

davacının düzenlemiş olduğu faturaların tamamının herhangi bir mal veya hizmet teslimine konu olmayan sahte faturalar olduğu sonucuna varıldığından üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergileri üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergisi asılları yönünden;

mahsup dönemi geçmiş dava konusu geçici vergi asıllarının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği ancak normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı anlaşıldığından dava konusu edilen kurum geçici vergi asılları hakkında karar verilmesine yer olmadığı, geçici vergisi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısım yönünden;

süregelen Danıştay içtihatlarına göre, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiği, dolayısıyla dava konusu kurumlar geçici vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden; dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmünün uygulanmasında, 302,00-TL tutarlı vergi ziyaı cezasının esas alındığı,

söz konusu ihbarnamenin 20/03/2017 tarihinde e-tebliğ yoluyla tebliğ edildiği, 2017 yılında tebliğ edilen söz konusu cezanın, 2016 yılına ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasında tekerrür uygulamasına esas alınmasının mümkün olmaması karşısında; vergi ziyaı cezasının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun, uyuşmazlığın davacı şirket tarafından 2017 yılında beyan edilerek ödenen toplam 18.278,05-TL geçici verginin isabet eden kısımları yönünden; şirket tarafından 18.278,05-TL geçici verginin beyan edilerek ödendiği, bu noktada söz konusu vergi ödemesinin vergi inceleme elemanı ile davalı idarece dikkate alınmadığı ve bu durumun mükerrer vergilendirmeye sebebiyet vereceği anlaşıldığından, dava konusu geçici verginin 18.278,05-TL'ye isabet eden kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının anılan hüküm fıkrasının kaldırılmasına, davanın kabulüne, diğer kısım yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, yapılan satışların çoğu hakkında olumsuz tespit yapılmadan toptancı bir yaklaşımla düzenlenen faturaların sahte olduğunun ve tamamından komisyon geliri elde edildiğinin kabul edilmesinde hukuka uygun olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla davacının düzenlemiş olduğu tüm faturaların komisyon karşılığında gelir elde etmek amacıyla düzenlenen sahte faturalar olduğunun tespit edildiği, idarece yapılan işlemlerin mevzuat hükümleri doğrultusunda hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.