Danıştay 9. Daire E.2023/1123 K.2023/2151

2-(DAVACI) … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünce ihale edilen ve davacı şirket uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Afşin-Elbistan Linyitleri (AEL) İşletme Müdürlüğü Kışlaköy Açık Ocak İşletme Sahasında 30.000.000 m3 Dekopaj Yapılması İşi” nedeniyle ödenen 972.648,00-TL sözleşme damga vergisi ve 583.794,00-TL ihale kararı damga vergisi olmak üzere toplam 1.556.442,00-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarınn tecil faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin 583.794,00-TL tutarındaki ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmı bakımından.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri sayılmış olup, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan Elektrik Üretim Anonim Şirketi bu idareler içinde yer almadığı gibi, bu kurumun, damga vergisi yönünden resmi daire sayılacağı ya da muaf olduğu yönünde bir başka Kanun ya da Kanun Hükmünde Kararnamede düzenleme bulunmadığı,

uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan kurumun 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı sonucuna varıldığından ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Elektrik Üretim Anonim Şirketi olduğundan, mükellefi ve sorumlusu olmayan davacıdan ihale kararına ilişkin olarak damga vergisi tahsil edilmesi 213 sayılı Kanunda sayılan vergilendirme hatalarından mükellefte hataya neden olacağından,

ihtilaflı işe ilişkin olarak davacı şirketten tahsil edilen ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun davalı idarece reddinde ve dava konusu işlemin söz konusu vergiyle ilgili olarak tesis edilen bölümünde hukuka uyarlık görülmediği; dava konusu işlemin 972.648,00-TL tutarındaki sözleşme damga vergisine ilişkin kısmı bakımından ise 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesi uyarınca, bir faaliyetin “döviz kazandırıcı faaliyet” olarak damga vergisi istisnasından yararlandırılabilmesinin; cari yıl yatırım programında yer almasının yanı sıra, uluslararası ihaleye çıkarılmış olmasına bağlı tutulduğu,

ihale konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin 2.1-b maddesinde düzenlenen "Yatırım proje no'su/kodu:" alanında yatırım proje numarasının bulunmadığı, yatırımın işletme bütçesinden karşılanacağına dair bilgiye yer verildiği, yine 31/03/2016 tarihli ve 29670 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 2016 Yılı Yatırım Programı'na ilişkin listede “Afşin-Elbistan Linyitleri (AEL) İşletme Müdürlüğü Kışlaköy Açık Ocak İşletme Sahasında 30.000.000 m3 Dekopaj Yapılması” işinin yer almadığı, ayrıca Mahkemelerinin ara kararına istinaden T.C.

Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı Hukuk Müşavirliğince de dosyaya sunulan … tarih ve … sayılı yazıda yatırım programlarında yer alan projelerin yatırım maliyet kalemlerine müteahhit tarafından yapılması planlanan dekapajların dahil edilmediğinin; … ihale kayıt numaralı işin cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlar arasında olmadığının. T.C.

Ticaret Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile de ihale konusu iş ile ilgili olarak Bakanlıklarınca düzenlenmiş herhangi bir Vergi, Resim, Harç İstisna Belgesi (VRHİB) bulunmadığının bildirildiği, cari yıl yatırım programında olmadığı,

dolayısıyla 488 sayılı Kanunun Ek-2 maddesi kapsamında kalmadığı anlaşılan ihtilaflı işe ilişkin sözleşme nedeniyle davacıdan sözleşme damga vergisi tahsil edilmesi nde hukuka aykırılık bulunmadığından ve 213 sayılı Kanunda öngörülen herhangi bir vergilendirme hatasından bahsedilmeyeceğinden, davacının başvurusunun davalı idarece reddinde ve dava konusu işlemin 972.648,00-TL tutarındaki sözleşme damga vergisiyle ilgili bölümünde hukuka aykırılık görülmediği,

haksız yere alınan vergiler nedeniyle yoksun kalınan tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte davacı şirkete ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin 583.794,00-TL ihale kararı damga vergisine isabet eden kısmının iptali ile ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine; karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesinin, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görüldüğü, dilekçede ileri sürülen iddiaların anılan kararın kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı belirtilerek, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

İhalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu, bu nedenle uluslararası ihale niteliğini taşıdığı ihale makamı olan Elektrik Üretim Anonim Şirketi'nin yatırım programında olması itibarıyla muafiyetten yararlanması ve Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili iptal kararının uygulanması gerektiği ve döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden müstesna tutulması gerektiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, kaldı ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararının vergi,resim, harç istisna belgesi uygulamasının iptaline ilişkin bir karar olmadığı, olayda herhangi bir vergi hatası bulunmadığından 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltme hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, davacı şirket adına düzenlenmiş, uyuşmazlığa konu sözleşmenin imzalandığı tarihte geçerli olan Vergi Resim Harç İstisna Belgesinin ibraz edilmediği, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması ise yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.