Danıştay 9. Daire E.2023/2094 K.2023/3261

2- … Holding Anonim Şirketi (Eski Unvan: … Sanayii Anonim Şirketi)

VEKİLLERİ

Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı - … VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile … Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan düzenleme şeklinde yapım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla ödenen 607.440,45-TL damga vergisinin iadesi istemine ilişkindir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince verilen bozma kararına uyarak dosyanın yeniden incelemesi suretiyle; anılan sözleşmenin 5. maddesinde yapım süresine ilişkin genel kurallar belirlendikten sonra işin süresinde tamamlanmaması durumunda arsa sahibinin uğrayacağı zararın tazminine ilişkin olarak "Yüklenici, Arsa Sahibine I ve J Blokların inşaatına geç başlanması da dahil olmak üzere, işbu Sözleşme ile yapım süresinin uzatılması karşılığı olarak 01/04/2019 tarihinden itibaren başlamak üzere toplam 24 ay süresince aylık 290.000-TL+KDV ödeyecektir." şeklindeki düzenlemeyle,

"götürü tazminat" olarak değerlendirilmesi gereken işlemle birlikte, 6. maddesinde de teminat işlemine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, yani damga vergisine konu kağıdın asıl işlemle birlikte götürü tazminat ile teminat işlemlerini de içerdiği, bu durumda, uyuşmazlığa konu sözleşmenin birden fazla işlem içerdiği açık olup, asıl işlem için damga vergisi oranının yukarıda belirtildiği üzere "0" olarak belirlenmesi,

asıl akte bağlı diğer işlemler üzerinden damga vergisi alınmasına da engel teşkil etmeyeceğinden, dava konusu işlemde yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Sözleşmenin 6. maddesinde damga vergisi için hesaplanabilir bir bedel bulunmadığı, adi ortaklık ortaklarının arsa sahiplerine ve 3. Kişilere karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olmasının adi ortaklığın doğası gereği yasal bir zorunluluk olduğu, kefalet, teminat ve garanti vermeksizin adi ortaklıklarca gayrimenkullere ilişkin satış vaadi sözleşemesi yapılmasına olanak bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dairemiz kararı doğrultusunda temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile … Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan düzenleme şeklinde yapım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin damga vergisi tahakkukunun iptali ile ihtirazi kayıtla ödenen 607.440,45 TL damga vergisinin iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların herbirinden ayrı ayrı vergi alınacağı, bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınacağı;

şu kadar ki, bir kâğıt üzerinde birden fazla adi kefalet ve garanti taahhüdü bulunması hâlinde, ayrı ayrı olmak üzere bunlardan yalnızca birinden damga vergisi alınacağı, 10. maddesinde ise, damga Vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli paranın, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olduğu, belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanun'un 1. maddesinde, bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu düzenlenmiş, (1) Sayılı Tablonun ''Akitlerle İlgili Kağıtlar'' başlıklı bölümünün ''A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar'' başlıklı fıkrasının (1) numaralı bendinde mukavelenameler ve (3) numaralı bendinde ise teminat için damga vergisi oranı binde 9,48 olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden, bir kağıtta birden fazla akit ve işlem bulunması, bir kağıtta toplanan bu akit ve işlemlerin birbirine bağlı ve bir asıldan doğma olmaları halinde, Damga Vergi Kanunu'na ekli (1) sayılı tablo uyarınca en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem belirlenmek suretiyle sadece bu işlem üzerinden vergi alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile … Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde kat karşılığı inşaat suretiyle elde edilen taşınmazların satışından elde edilen hasılatın paylaşımı ile taşınmazların bir kısmının arsa sahibine devrinin öngörülmüş olması itibarıyla resmi şekilde düzenlenen hasılat paylaşımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan sözleşmenin "Yapım İşi" başlıklı 5. maddesinde yapım süresine ilişkin genel kurallar belirlendikten sonra işin süresinde tamamlanmaması durumunda arsa sahibinin uğrayacağı zararın tazminine ilişkin olarak "Yüklenici, Arsa Sahibine I ve J Blokların inşaatına geç başlanması da dahil olmak üzere, işbu Sözleşme ile yapım süresinin uzatılması karşılığı olarak 01/04/2019 tarihinden itibaren başlamak üzere toplam 24 ay süresince aylık 290.000-TL+KDV ödeyecektir." şeklindeki düzenlemeye verildiği, "götürü tazminat" olarak değerlendirilmesi gereken bu işlemin belli para ihtiva ettiği, bu paranın ise 290.000*24=6.960.000-TL olduğu, bu parasal tutara mukavelenameler için öngörülen damga vergisi oranı uygulanarak alınması gereken damga vergisinin hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.

"Teminat" başlıklı 6. maddesinde "Taraflar, Yüklenici'nin 5. maddede tanımlanan I ve J blokların yapım işinin teminatı olarak Arsa Sahibi tarafından 9400 m2 satılabilir kat brüt alanına (otopark ve sosyal donatılar hariç iskan edilebilir zemin üzerindeki inşaat alanı) sahip bağımsız bölümün teminat olarak tutulması kararlaştırılmıştırlardır.

Buna göre, A, C, D5, D6, D7, E5, E6, E7, F4, F5, F6, G4, G5, G6, H4, H5, H6 bloklarda henüz satışı yapılmamış bağımsız bölümlerde Yüklenici'nin hissesinden (%58) toplam 9400 m2 satılabilir kat brüt alanına (otopark ve sosyal donatılar hariç iskan edilebilir zemin üzerindeki inşaat alanı) sahip bağımsız bölümler/hisseler Arsa Sahibi tarafından teminat olarak tutulacaktır." şeklindeki düzenlemeye yer verildiği, düzenlemede satılabilir kat brüt alanına ilişkin olarak metrekare birim satış fiyatına yer verilmemesi nedeniyle sözleşmenin bu kısmı belli para ihtiva etmediğinden bu işlemin damga vergisine tabi tutulamayacağı görülmektedir.

Olayda, sözleşmenin "Sözleşme Bedeli ve Masrafları" başlıklı 9. maddesinde "Aralarında ileride çıkabilecek bir uyuşmazlıkta bu bedelin birbirlerine karşı sözleşme konusu işlerin gerçek bedeli, emsal bedeli vb. olduğu yolunda bir hak oluşturmayacağını peşinen kabul ve taahhüt edilerek, sadece Sözleşme'nin noterce düzenleme şeklinde tanzim ve tasdiki için beyan olunmak üzere sözleşme bedelinin 64.075.996,58-TL olduğu taraflarca kabul edilmiştir." düzenlenmesine yer verildiği, noterce sözleşme bedeli olan 64.075.996,58-TL'ye binde 9,48 oran uygulanmak suretiyle 607.440,45-TL'nin davacılardan tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sadece sözleşmenin "götürü tazminat" olarak değerlendirilmesi gereken kısmı üzerinden damga vergisi alınması gerektiğinden, Dairemizce "uyuşmazlığa konu sözleşmenin birden fazla işlem içerdiği açık olup, asıl işlem için damga vergisi oranının yukarıda belirtildiği üzere "0" olarak belirlenmesi, asıl akte bağlı diğer işlemler üzerinden damga vergisi alınmasına da engel teşkil etmeyeceğinden, en yüksek vergi alınması gereken işlem belirlenmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerektiği" gerekçesiyle verilen bozma kararına uymak suretiyle bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın verilen Bölge İdare Mahkemesi kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.