Danıştay 9. Daire E.2023/7392 K.2024/2660

2-(DAVACI) ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirket VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kayıt ve beyan dışı bıraktığı belgesiz satış hasılatını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018/Aralık dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:....

K:... sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatın hesaplanmasına esas alınan 2018 yılı kurumlar vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, uyuşmazlık konusu dönemde bir kısım akaryakıt satışı ile söz konusu satışlardan doğan hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı anlaşılan davacı adına tarh edilen cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden davanın reddine karar verildiğinin görüldüğü,

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 6. bendinde, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazancın, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulamasında bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış kar payı sayılacağı düzenlemesine yer verilerek Kanun gereği dağıtıldığı ön kabulüne dayanan kar payı için tevkifat uygulamasında Gelir Vergisi Kanunu'na atıfta bulunulduğu,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin yukarıda yer alan 6/b bendine göre ise, kurumların elde ettiği kârlardan hesaplanacak kurumlar vergisi tutarı düşüldükten sonra kalan ve sermayeye ilave edilmeyen tutarların ortaklara dağıtılan kâr payı olarak dikkate alınıp gelir stopaj vergisine tabi tutulması gerektiği, buna göre kurumların kazançlarını eksik beyan ettikleri durumlarda öncelikle kurumlar vergisine tabi tutulması gereken ve beyan dışı bırakılan kazancının tespit edilmesi,

bu kazanca isabet eden kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan tutarın ortaklara dağıtılan kâr payı olduğu kabul edilerek stopaja tabi tutulmaları gerektiği, dava konusu olayda davacı şirket hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi inceleme raporunda,davacı şirketin yapılan kaydi envanter dengesi neticesinde belgesiz alış ve satış işlemleri bulunduğu ve bu suretle bir kısım akaryakıt satışını ve bundan doğan hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı bu kapsamda örtülü olarak dağıtılan kazancın hesap döneminin son günü itibariyle kar payı olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı,

örtülü kazanç koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek elde edildiği anlaşılan kayıt dışı hasılat tutarı olan 3.195.981,96-TL'den ödenmesi gereken kurumlar vergisi tutarı düşürülerek matrah hesaplanması gerekirken kurumlar vergisi tutarının düşülmediğinin anlaşıldığı, bu durumda dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin ödenmesi gereken kurumlar vergisi tutarına isabet eden kısmında hukuka uyarlık, kalan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; uyuşmazlığın;

dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatın, ödenmesi gereken kurumlar vergisi tutarına isabet eden kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Vergi tekniği raporunda kaydi envanterin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu verileri esas alınarak yapıldığı, EPDK verilerine aktarılmadan akaryakıt alımı yapılamayacağı, bu durumda fiilen tespit gerçekleştirilmeden bir akaryakıt şirketinin belgesiz mal alımı ve satımı yaptığının tespit edilemeyeceği ancak ulusal marker içermeyen yurt dışından gelmiş bir akaryakıtın tescilsiz bir depodan satılması durumunda belgesiz akaryakıt alımı ve satımının söz konusu olabileceği, EPDK tarafından yapılan yoğun denetim dikkate alındığında bu durumun da somut olayda söz konusu olamayacağı, tarhiyatın hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacı şirketin belgesiz satış hasılatının 805.004,72-TL olduğunun tespit edildiği, söz konusu hasılat farkının kayıt dışı bırakılması nedeniyle Kurumlar Vergisi matrahının eksik hesaplanması yanında, yasal düzenlemeler gereği gelir vergisi kesintisine tabi olarak ortağa gitmesi gereken bir tutarın, vergi ödenmeden doğrudan şirketin tek ortağı olan Salih Kaya'nın tasarrufuna girdiği, kayıt dışı hasılatın net tutar olarak kabul edilerek vergilendirilmesi gerektiğinden yapılan işlemin usul ve yasaya uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, kayıt ve beyan dışı bıraktığı belgesiz satış hasılatını ortaklarına kar payı olarak dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018/Aralık dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra,

aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlıkta davacı şirket hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi inceleme raporunda,davacı şirketin yapılan kaydi envanter dengesi neticesinde belgesiz alış ve satış işlemleri bulunduğu ve bu suretle bir kısım akaryakıt satışını ve bundan doğan hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı,

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesi kapsamında örtülü olarak dağıtılan kazancın hesap döneminin son günü itibarıyla şirketin tek ortağı Salih Kaya'nın tasarrufuna girdiğinden kayıt dışı hasılat net tutar olarak kabul edilerek brüte iblağ edilmesi ve brüt tutar üzerinden tevkifat yapılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu tarhiyat yapılmışsa da Vergi Mahkemesi kararında atıf yapılan ve gelir (stopaj) vergisinin hesaplanmasına esas alınan ve davacı şirket hakkında,

2018 ve 2019 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen ... tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporu ile 2018 yılı kurumlar vergisi yönünden düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi inceleme raporunda tarh nedeni olarak belgesiz alış ve satış işlemleri bulunduğu ve bu suretle bir kısım akaryakıt satışını kayıt ve beyan dışı bıraktığından ve gerçeği yansıtmadığı belirtilen faturalarda yer alan bir kısım gider ve maliyet unsurlarının reddi gerektiği hususları gösterilmiş olup örtülü kazanç dağıtımına ilişkin herhangi bir tespite yer verilmemiştir.

Kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davada ... Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:.... K:... kararı ile kesin olarak reddedilmiştir.

Bu durumda, dava konusu gelir (stopaj) vergisinin hesaplanmasına esas alınan kurumlar vergisi tarhiyatının, davacı şirketin bir kısım akaryakıt satışını kayıt ve beyan dışı bıraktığından ve gerçeği yansıtmadığı belirtilen faturalarda yer alan bir kısım gider ve maliyet unsurlarının reddi gerektiğinden bahisle yapıldığı, örtülü kazanca yönelik bir tespit bulunmadığı, anılan tarhiyatın hukuka uygun olarak yapıldığının yargı kararı ile kesinleştiği hususları da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere, Bölge İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.

Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu tarhiyatın ödenmesi gereken kurumlar vergisi tutarına isabet eden kısma yönelik temyiz isteminin bu nedenle reddi gerekmektedir.