Danıştay 9. Daire E.2023/790 K.2023/835

1- … Taahhüt Taşımacılık İnş. Tic. ve San. A.Ş. 2- … İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü'nce pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale kayıt numaralı "(Sivas-Şarkışla) Ayr.Kangal (1.kısım) Yol Yapım İşi" ne ilişkin olarak ödenen ihale kararı damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce ihalesi yapılan ve davacının uhdesinde kalan "(Sivas-Şarkışla) Ayr.Kngal 1.kısım Yol Yapım İşi" kapsamında 1.863.651,58-TL tutarında ihale kararı damga vergisinin ödendiği, ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle düzeltme şikayet yoluna gidildiği, Gelir İdaresi Başkanlığının şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle dava açıldığı, 488 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan.

"Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi" ifade eder şeklindeki düzenlemesinde yer almış iken, bu düzenlemede geçen “ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 28/04/2021 tarih ve 31468 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla;

“…kural(lar)da bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı" gerekçesiyle iptal edildiği, Anayasanın 153. maddesinde, kesin olduğu, Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı, kararların geriye yürümeyeceği kuralına yer verildiği,

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinde de, bu kural tekrar edildiği, bu bakımdan.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının görülmekte olan davalarda uygulanacağı, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği kuralının ise; iptal edilen yasa hükmüne dayalı olarak yapılan işlemler nedeniyle kazanılan haklara halel getirmeme amacı yanında, hukuki güvenlik ve istikrar ilkesine de hizmet ettiği,ancak, bu kuralın mutlak bir şekilde uygulanması halinde, iptal edilen kanun hükmünden yararlananlar ile yürürlükte olduğu dönemde anayasaya aykırı kuralın uygulamasından dolayı zarar görenler arasında eşitsiz bir durumun ortaya çıkmasına neden olunacağı, dolayısıyla; iptal kararlarının geriye

yürümemesi kuralının iptal kararından önce yapılmış hukuksal işlemlerden kaynaklı kazanılmış hakların muhafazasına yönelik olarak kabul edilmesi gerektiği, olayda; gerek davacı şirket adına düzenlenen … sayılı Vergi Resim Harç İstisna Belgesi, gerekse ihale sözleşmesinin 2. ve 8. maddeleri uyarınca, söz konusu yapım işinin ilgili yılın cari yıl yatırım programında yer aldığı, ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğunun görüldüğü,

anılan işin ilgili yılın cari yıl yatırım programında yer almasından ve ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açılmasından, ayrıca işe yönelik olarak vergi resim harç istisna belgesi verilmesinden, söz konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığından, işle ilgili olarak alınan ihale kararının yukarıda yer verilen yasal düzenleme uyarınca vergi istisnası kapsamında bulunduğu kanaatine varıldığı,

bu durumda, vergilendirmeye tabi tutulmaması gereken iş nedeniyle düzenlenen sözleşme ve alınan ihale kararından damga vergisi tahsil edilmesi suretiyle hukuki değerlendirmeyi gerektirmeyecek açıklıkta vergilendirme hatası yapıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Damga vergisinde vergiyi doğuran olayın kağıdın düzenlendiği an olduğu ve bu tarihte geçerli olan mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiği, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğinden davanın reddi gerektiği, ayrıca olayda vergi hatası bulunmadığı, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunun düzeltme hükümlerinin uygulanamayacağı, Anayasa Mahkemesi kararının Vergi Resim Harç İstisna Belgesi uygulamasının iptaline yönelik olmadığı,dava konusu işin istisna kapsamında bulunmadığı, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde idarece faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği iddialarıyla kararın bozulması istenilemektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.