Danıştay 9. Daire E.2024/4841 K.2024/4109

2. ... İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...4 tarih ve E:..., K:... sayılı kararının aleyhe olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığına Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "... İli ... İlçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi 1410 Adet Konut 1 Adet Okul ve Cami 2 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı oluru üzerine işin tasfiyesine karar verildiğinden bahisle, 1.759.601,76-TL sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararıyla; olayda, ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, 04/05/2018 tarihli sözleşmenin imzalandığı, 1.759.601,76-TL sözleşme damga vergisinin 27/08/2018 tarihinde ödendiği, sonrasında işin yapımına başlandığı, ancak 09/08/2019 tarihinde sözleşmeye konu işin tasfiye edildiği, damga vergisinde, vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği,

sözleşmelerde de damga vergisi ile ilgili olarak vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi, bu sözleşmelerin imzalanması ile mümkün olup, imzalanıp hukuki durumu tekemmül ettikten sonra, damga vergisine konu olan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle bu sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına ait damga vergisinin iadesinin yasal olarak mümkün olmadığı, nitekim, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı listenin "II.

Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2 numaralı fıkrası'nda yer verilen, sözleşmenin düzenlenmiş ve daha sonra bu sözleşmenin fesih edilmesi durumunda, sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği hükmü ile bu durum açıkça kurala bağlandığı, bu durumda, damga vergisinin dayanağı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle verginin iade edileceğine dair açık bir hüküm bulunmaması, davacı iddialarının vergi hatası kapsamında incelenebilecek nitelikte iddialar olmaması nedeniyle dava konusu işlemde yasaya aykırılık görülmediği,

öte yandan, davacının 02/03/2023 tarihli "Sözleşme damga vergisinin iade edilmeyeceğine dair hükmü iptal eden Anayasa Mahkemesi kararı gereği davanın kabulü gerektiği" yönündeki dilekçesi üzerine yapılan incelemede.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı listenin "Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümün 2. fıkrasında yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." hükmü, 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 13/12/2022 tarih ve 2022/125E.

2022/162K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ise de, Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca iptal kararlarının geriye yürüyememesi nedeni ile, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı 28/02/2023 tarihinden önce imzalanan sözleşmeler için alınan sözleşme damga vergisinin, sözleşmeye konu işin tasfiye edilmesiyle geriye etkili olarak iade edilebilir niteliği kazandırması mümkün olmadığı,

nitekim, yasa koyucunun Anayasa Mahkemesi iptal kararının geriye yürümezliğini kabul ederek iptal kararlarının idari yargı yerlerince verilen iptal kararlarının aksine kurucu/inşai nitelik taşımasını ve bunun yanında iptal kararından önce sonuçlarını doğurmuş ve uyuşmazlık konusu yapılmamış işlemleri iptal kararının etkilerinden ayrık tutarak hukuki güvenliği ve hukuk düzeninde istikrarı korumayı amaçladığının açık olduğu,

bu durumda, vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği tarihte geçerli ve yürürlükte olan yasa hükmü uyarınca, sözleşmeye konu işin tasfiye edilmesi sonrası davacılar tarafından ödenen sözleşme damga vergisinin iade edilmemesi işleminin açık vergilendirme hatası teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada itiraz yoluyla yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesince;

ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki, çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiğinden incelenen bu dosyada anılan iptal kararının dikkate alınması gerektiği, Anayasa Mahkemesi'nin 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararında, ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki,

çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu gerekçesiyle iptal kararı verildiğinden incelenen bu dosyada anılan iptal kararının dikkate alınması gerektiğinden ve 4735 sayılı Kanuna 17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun ile eklenen geçici 4. madde ve 18/01/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesine istinaden ihale konusu işin idarece tasfiye edildiği açık olduğundan sözleşme

damga vergisin hükmünden faydalanılmayan kısmına ilişkin damga vergisinin davacı şirkete 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faizi ile birlikte iadesi gerektiği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının, sözleşmenin hükmünden faydalanılan dönemlerine ilişkin damga vergisine isabet eden kısmına yönelik istinaf isteminin reddine, sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisine ilişkin kısmı yönünden istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının bu konuya ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına,

davanın kabulü ile dava konusu işlemin sözleşmeden yararlanılmayan döneme isabet eden kısmının iptaline, bu kısım için hesaplanacak damga vergisi tutarının tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile beraber iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu,

imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4'üncü maddesinde ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iade edileceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı;

diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esasına geçildi.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Davacı iş ortaklığına Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "... İli ... İlçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi 1410 Adet Konut 1 Adet Okul ve Cami 2 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı oluru üzerine işin tasfiyesine karar verildiğinden bahisle, 1.759.601,76-TL sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bölge İdare Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesi iptal kararının bu dosyada dikkate alınması gerektiğini belirten ve 4735 sayılı Kanunun sadece madde metnine yer verilen kararında. Anayasa Mahkemesi'nin ihalenin iptal edilmesi halinde sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine ilişkin iptal kararından sonra, ihalenin şikayet, itirazen şikayet,

mahkeme kararı ya da yükleniciye atfedilebilecek bir kusur olmaksızın Kanunlarla ve Yasa altı düzenlemelerle getirilen imkandan yararlanmak suretiyle yapılan başvurular üzerine iptal edilmesi durumunda ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine ilişkin düzenleme de iptal edildiğinden bu tür ihaleler nedeniyle düzenlenen sözleşmelere ilişkin olarak ödenen damga vergilerinin iade edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda ya da diğer düzenlemelerde engelleyici bir hüküm kalmadığı,

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile sözleşmeler açısından iptale konu edilen yasal düzenlemelerde ortaya çıkacak olan boşluğun da Medeni Kanunu'nun 2. maddesi ve Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesi hükümlerine uygun olarak yargı mercilerinin içtihatları ile doldurulacağı da tabii olduğu, ihalesi iptal edilen ya da tasfiyesi ile işi sonlandırılan işe ilişkin olarak düzenlenen sözleşmelerden doğan damga vergisinin hükmünden yararlanılmayan kısmının iade edilmesine yasal bir engel bulunmadığından isabetsizlik görülmemiştir.