Danıştay 9. Daire E.2024/7135 K.2025/2256

2- ... Maden İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nce ihale edilen ve davacı şirketlerin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Yakası 1, 3 Ve 4 Bölge Genelindeki Yollarda Asfalt Kaplama - Yama Yapılması İle Baca - Izgara Yükseltme İşi"ne ilişkin olarak ödenen 2.833.819,78-TL ihale kararı damga vergisi, 4.721.372,84-TL sözleşme damga vergisi ve hak ediş ödemeleri üzerinden kesinti yoluyla tahsil olunan toplam 762.783,21-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından, ihalenin açık ihale usulü ile ihale edildiği ve idari şartnamede ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu düzenlemesine yer verildiğinden işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu ve Anayasa Mahkemesi tarafından "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresine dair iptal kararı verildiğinden tahsil edilen damga vergilerinin iadesi gerektiği ileri sürülmüş ise de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nda öngörülen istisna hükmünden yararlanılabilmesi için ayrıca vergi, resim,

harç istisna belgesine de sahip olunması gerektiği, davacıların uhdesinde kalan ihaleye konu iş ile ilgili vergi, resim, harç istisna belgesinin mevcut olmadığının anlaşıldığı öte yandan, davacıların, ihale kararının iptali nedeniyle sözleşmenin uygulanma imkanının kalmadığı, dolayısıyla tahsil edilen vergilerin iadesi gerektiği iddiasına yönünden; dava konusu ihaleye ilişkin olarak ... Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 29/06/2022 tarih ve 2022/UY.I-782 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında açılan davada, ... tarih ve K:... sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, ...

İdare Mahkemesi'nin anılan kararına karşı temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay 13. Dairesi'nin 14/12/2022 tarih ve E:2022/4299, K:2022/4793 sayılı kararı ile ...

İdare Mahkemesi'nin kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verildiğinin görüldüğü, bu nedenle 08/03/2024 tarihli ara kararı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Şube Müdürlüğü'ne ihalenin gereğinin davacılar tarafından yerine getirilmesine devam edilip edilmeyeceği hususunun sorulduğu, söz konusu ara kararına cevaben dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden ise 19/04/2023 tarihli Başkanlık "Olur"u ile davacıların yeniden işe başlatıldığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın da yerinde görülmediği,

bu durumda anılan işe ilişkin kağıtların damga vergisinden istisna tutulmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle değiştirilen ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "...ve yabancı firmalarca da teklif verilen..." ibaresinin iptaline karar verildiği,

ardından Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 22/07/2023 tarih ve 32256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 07/06/2023 tarih ve E:2023/2, K:2023/4 sayılı kararıyla, iptal edilen hükme istinaden tesis edilmiş olan vergilendirme işlemleri yönünden Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra çıkarılan uyuşmazlıklar bakımından iptal kararının geçmişe etkili sonuç doğurup doğurmayacağı hususunun, üzerinde hukuki yorum teknikleri ile farklı mülahazalar yapılabilecek nitelikte olduğu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun aradığı anlamda açık bir vergi hatası oluşturmadığına hükmedildiği,

dosyanın incelenmesinden, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun söz konusu kararında belirtilen ilkelerden ayrılmayı gerektirecek herhangi bir maddi olgu ya da hukuki nedenin bulunmadığının anlaşıldığı, bu durumda uyuşmazlığın hukuki bir ihtilaf içerdiği ve açık bir vergi hatası kapsamında olmadığı görüldüğünden, davanın bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerekirken Vergi Mahkemesi kararında belirtilen gerekçe ile reddedilmesinde karar sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu damga vergilerinin dayanağı ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olarak düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararı ile döviz kazandırıcı faaliyetler için aranan "yabancı firmalarca teklif verilmiş olma" şartının kaldırılmış olduğu, ihalede damga vergisi ve harç istisnası uygulanacağı dikkate alınarak teklif verildiği, davacıların uhdesinde kalan ihalenin Kamu İhale Kurulu kararı ile iptal edildiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dava dosyasının tekemmül ettiği görüldüğünden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nce ihale edilen ve davacı şirketlerin uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı " Avrupa Yakası 1, 3 Ve 4 Bölge Genelindeki Yollarda Asfalt Kaplama - Yama Yapılması İle Baca - Izgara Yükseltme İşi"ne ilişkin olarak ödenen 2.833.819,78-TL ihale kararı damga vergisi, 4.721.372,84-TL sözleşme damga vergisi ve hak ediş ödemeleri üzerinden kesinti yoluyla tahsil olunan toplam 762.783,21-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 2. fıkrasında; vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu belirtilmiş, (a) bendinde de Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin damga vergisinden müstesna olduğu. 4. fıkrasında; bu maddenin uygulanmasında, uluslararası ihalenin.

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkarılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesinin ise; döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

Dairemizce söz konusu maddedeki uluslararası ihale tanımında yer alan "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin Anayasa'nın 2 ve 73. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararla;

bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresi iptal edilmiş, anılan karar 28/04/2021 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan uluslararası ihale tanımı, "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak Kanunda yer almış bulunmaktadır.

Öte yandan. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiştir

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nce ihale edilen ve davacı şirketlerin uhdesinde kalan ...ihale kayıt numaralı " Avrupa Yakası 1, 3 Ve 4 Bölge Genelindeki Yollarda Asfalt Kaplama - Yama Yapılması İle Baca - Izgara Yükseltme İşi"ne ilişkin olarak ödenen 2.833.819,78-TL ihale kararı damga vergisi, 4.721.372,84-TL sözleşme damga vergisi ve hak ediş ödemeleri üzerinden kesinti yoluyla tahsil olunan toplam 762.783,21-TL damga vergisinin, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna olduğundan bahisle iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve söz konusu tutarın tecil faiziyle iadesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden; vergi, resim, ve harç istisnası belgesine bağlanan ve Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerine ilişkin olarak düzenlenen kağtların döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler kapsamına damga vergisinden istisna olduğu ve uluslararası ihale tanımının, "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale"yi ifade ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Davacılar tarafından uhdelerinde kalan ihalenin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E. ..., K:... sayılı kararı uyarınca iptal edildiği iddia edilmiş ise de Danıştay 13. Dairesinin 14/12/2022 tarih ve E:2022/4299, K:2022/4793 sayılı kararı ile anılan karar bozularak davanın reddedildiği görüldüğünden ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Şube Müdürlüğü'nce Vergi Mahkemesi'nin ara kararına cevap olarak sunulan belgelerde, davacıların işe yeniden başladığı bildirildiğinden davacıların bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Olayda, Bölge İdare Mahkemesi'nce, Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle değiştirilen ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "...ve yabancı firmalarca da teklif verilen..." ibaresinin iptaline karar verildiği ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra çıkarılan uyuşmazlıklar bakımından iptal kararının geçmişe etkili sonuç doğurup doğurmayacağı hususunun,

üzerinde hukuki yorum teknikleri ile farklı mülahazalar yapılabilecek nitelikte olduğu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun aradığı anlamda açık bir vergi hatası oluşturmadığı gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmesine rağmen davacıların uhdesinde kalan ihalenin 2022 yılında yapıldığı dolayısıyla uyuşmazlıkta iadesi istenilen damga vergilerinin dayanağı kağıtların Anayasa Mahkemesinin 28/04/2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/12/2020 tarih ve E:2020/15,

K:2020/78 sayılı kararından sonra düzenlenmiş olduğu ve Anayasa Mahkemesi kararının geçmişe etkili sonuç doğurup doğurmayacağı hususunun uyuşmazlık konusu olmadığı görülmektedir.

Öte yandan, davacıların uhdesinde kalan ihale, Kalkınma Bakanlığı'nca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer almadığından ve davacıların vergi, resim, harç istisnası belgesi bulunmadığından söz konusu ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtların döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna olduğu kabul edilemeyecektir.

Bu durumda davacılar tarafından ödenen ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ve hak ediş ödemeleri üzerinden kesinti yoluyla tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunu; uyuşmazlığın hukuki bir ihtilaf içerdiği ve açık bir vergi hatası kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.