Danıştay Danıştay 10. Daire Başkanlığı E.2012/2997 K.2016/96

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava; davacıların çocuğu olan A.S.'nin ...2009 tarihinde silahla adam yaralama suçundan dolayı polis tarafından yakalanarak doktor raporu aldırmak üzere işlemleri sürdürülürken kendisine ve çevresine zarar verme ihtimaline binaen geçici süreli olarak ... İli, ... İlçesi, ...

Polis Merkezi Amirliğinde gözlem altına alındığı ve polis nezarethanesinde tutulduğu sırada, nezarethane parmaklıklarına tırmanarak kendisine su ve sigara verilmesini isteyerek taşkın hareketlerde bulunması üzerine, karakolda görevli olan polis memurunun gözlem altındaki şahsa parmaklıklar arasından su şişesi uzatmak suretiyle su içirmeye çalıştığı esnada, A.S.'nin ani bir hamle ile polis memurunu yakasından tutarak kendisine doğru çekip görevlinin belindeki silahı alması, görevlilerin tüm telkin ve çabalarına rağmen silahı bırakmayarak,

silahı kafasına dayamak suretiyle bir el ateş ederek olay yerinde hayatını kaybetmesi nedeniyle, uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak vefat edenin annesi E.S. için 10.000 TL maddi, 15.000 TL manevi, babası Ş.S. için 5.000 TL maddi, 10.000 TL manevi olmak üzere toplam 40.000 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... 1. İdare Mahkemesi'nce; Anayasanın 125. maddesi, son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verildiği, ölüm olayının akabinde yapılan soruşturma ve kovuşturma sonucu, olayın meydana gelmesinde idare ajanının kusuru olmadığının saptanması, dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının ve olayın sorumluluğunun müteveffanın kendi kusurlu hareketi sonucu doğduğunun anlaşılması karşısında, davalı idarenin tazminle sorumlu tutulmasını gerektirecek nitelikte bir hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, avukatlık ücreti dışındaki esasa ilişkin kısmı, usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemektedir.

İdare Mahkemesi kararının, davacı aleyhine hükmedilen avukatlık ücreti yönünden incelenmesi;

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ya da avukatlar tarafından idarelerin vekili sıfatıyla yürütülen davaların idareler lehine neticelenmiş olması halinde, idareler lehine vekalet ücreti takdir edilecek olmakla birlikte, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca idareler lehine vekalet ücreti takdirinin, ancak bu Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği 2.11.2011 tarihinden sonra açılan davalarda söz konusu olabileceği, bakılmakta olan davanın ise,

1.11.2010 tarihinde diğer bir deyişle 659 sayılı KHK'nın yürürlük tarihi olan 2.11.2011 tarihinden önce açıldığı dikkate alındığında, temyize konu mahkeme kararının, davayı hukuk müşaviri eliyle takip etmiş olan davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının; davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA oybirliğiyle, temyiz isteminin kısmen reddi ile anılan kararın davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi dışındaki kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla; dosyanın bozulan kısım için yeniden bir karar verilmek üzere anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 11.1.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olayda, davacıların çocuğu A.S.'nin intihar eyleminde kullandığı silahın sahibi polis memuru C.K. hakkında açılan disiplin soruşturması sonucunda, polis memurunun gereken dikkat ve özeni göstermeyerek görev sırasında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 4/1. maddesi uyarınca kınama cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir.

Buna göre, olayın meydana gelmesinde polis memurunun, dolayısıyla davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna ulaşılmakta olup; bu olay nedeniyle idarenin hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı düşüncesiyle, aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.