Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2010/4170 K.2016/3610

Davanın Özeti

29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinin; Tebliğde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na aykırı şekilde, çağın gereklerine uygun olmayan afaki kurallara yer verildiği, gruplandırmaya esas alınan kriterlerin benzer iş tanımına aykırılık taşıdığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin 4734 sayılı Kanuna uygun bir biçimde hazırlandığı, benzer iş kriterleri belirlenirken yapıların sahip olması gereken teknolojik donanımın, binayı kullanacak personel sayısının ve niteliğinin, ayrıca yapı kullanıcılarının sunacağı hizmetin niteliğinin dikkate alındığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Dava konusu tebliğ 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 3. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olsa da, tebliğin davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunması ve tebliğe dayalı uygulama işlemlerinin varlığı dikkate alındığında, mevzuatta yer alan "benzer iş" tanımını yeterince somutlaştırmayan, soyut ve sınırları belirsiz sınıflandırmalara dayalı olarak hazırlanan Tebliğ'in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Düşüncesi : Dava, 29.12.2005 gün ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II nolu kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III nolu kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV nolu kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer inşaat tekniğini gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler şeklinde tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri uyarınca, ihale konusu işin niteliğine göre, isteklilerin ekonomik, mali ve teknik yeterliliklerini değerlendirebilmek için her türlü bilgi, belge ve dokümanın istenilmesi ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi konusunda idareler yetkilidir.

Uyuşmazlığa konu Tebliğ'de, ihale yetkilisi bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki rekabet ilkesine ve yukarıda açıklanan Yönetmeliğin 3. maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görüldüğünden, idarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer işlerin belirlenmesine esas olmak üzere "Benzer İş Grupları Listesi" oluşturulduğu, 8 ana başlık altında çeşitli grupların düzenlendiği, bu grupların da alt gruplara ayrıldığı ve davacı tarafından bu Tebliğ'de yer alan "B Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II nolu kısmındaki "4.

Bakanlık Binası", III nolu kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV nolu kısmındaki "5.

İlçe Tipi Binalar" şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle dava açıldığı görülmüşse de, uyuşmazlık konusu Tebliğin, 11.06.2011 gün ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 3. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı ve üstyapı bina işlerinin yeniden ve farklı biçimde gruplandırıldığı anlaşıldığından, konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dava, 29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." kuralı yer almış.

5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş.

10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenecek belgeler sayılmıştır. Kanun'un 53. maddesinde de; 'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile malî güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler; iş deneyim belgesi ise, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetim belgesi şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 29. maddesinin birinci fıkrasında ise, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin anılan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale konusu işin niteliğine göre, işi yerine getirmek için, isteklilerin ekonomik ve malî yeterlikleri ile meslekî ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla, idarelerce mevzuatta belirtilen her türlü bilginin, belgenin ve dokümanın istenilmesi ile değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi; öte yandan, yeterlik kriterlerini taşımadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması söz konusu olacağından, anılan değerlendirme kriterlerinin açık ve sınırlarının somut bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Tebliğ'in dava konusu edilen "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığı altındaki I., II., III., ve IV. gruplarda yer alan işler şöyle sıralanmıştır:

I. Grup İşler; "1. Restore edilecek yapılar ve tarihi ve eski eserler niteliğinde olup yıkılarak orijinaline uygun olarak yeniden yapılan yapılar, 2. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler";

II. Grup İşler; "1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları, 2. Özelliği olan askeri yapılar, 3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri, 4. Bakanlık binası, borsa binaları, 5. Üniversite kampüsleri, 6. Kültür ve kongre merkezleri, 7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri, 8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan), 9. Olimpik spor tesisleri, 10. Bilimsel araştırma binaları,11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi, 12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri, 13. Özelliği olan sığınaklar, 14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler",

III. Grup İşler. "1.

II. Grup işler, 2. Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu, konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları), 3. Liman binaları (Liman, iskele ve diğer ulaşım yolları daha önce yapılmış ise), 4. İl tipi idarî binalar, 5. Büyük cezaevler, 6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları), 7. Yüksek okullar ve eğitim enstitüleri, 8. Araştırma binaları ve laboratuvarlar, 9. Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları, 10. Arşiv binalar, 11. Banka binaları, 12. Hastaneler, doğumevleri, rehabilitasyon ve tedavi merkezleri, 13. Yaşlılar huzur evi, kreş ve gündüz bakım evleri, 14. Kaplıca ve şifa evleri,

15. Müstakil spor köyleri (kapalı-açık yüzme havuzları, spor salonları, hipodromlar, stat ve stadyumlar), 16. Aqua parklar, 17. Rekreasyon merkezleri, büyük parklar, 18. Otel ve moteller, 19. Eğitim ve eğlence amaçlı yapılar (toplantı, eğlence ve düğün amaçlı), gençlik merkezleri, 20. Fuarlar, satış ve sergi binaları (showroomlar), 21. Misafirhaneler, 22. İbadethaneler (Dini yapılar), 23. Organize sanayi bölgeleri, 24. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisler, fabrika ve imalathaneler, 25. Villalar, teras evleri ve dağ evleri, 26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar, 27. Büyükelçilik yapıları,

vali konakları ve özel konutlar, 28. İş hanları, ticarî bürolar, 29. Büyük mağazalar, alışveriş merkezleri, 30. Otobüs terminalleri, otogarlar, istasyon binaları, 31. Katlı garajlar (yer altı-yer üstü), 32. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler".

IV. Grup İşler, 1 .III.Grup işler, 2. Çiftlik binaları ve depoları, 3. Okul ve mahalle ölçeğinde spor tesisleri (temel eğitim okullarının veya işletme ve tesislerin spor salonları, jimnastik salonları, semt salonları vb.), 4. Temel eğitim okulları, 5. İlçe tipi idari binalar, 6. Yurtlar, 7. Cezaevleri, 8. Basımevleri, matbaalar, 9. Konutlar, 10. Tatil köyleri, kampingler v.b., 11. Gece kulübü, lokanta, kafeterya ve yemekhaneler, 12. Küçük sanayi siteleri (Atölye, ticarethane, depo vb.), 13. Entegre tarım ve endüstri yapıları, 14. Depolar, soğuk hava depoları, mezbahalar, 15. Manej sahaları, 16. Hal binaları,

17. Sağlık tesisleri (sağlık ocakları, kamu sağlık dispanserleri, sağlık evleri), 18. Sağlık merkezleri, poliklinikler ve benzeri sağlık yapıları v.b., 19. Jeoloji, botanik ve tema parkları, 20. Çevre düzenlemesi ve peyzaj işleri, 21. İtfaiye istasyonları, 22. Benzin istasyonları, 23. Prefabrik yapı montaj ve kurma işleri, 24. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler" olarak sıralanmıştır.

Yukarıda yer verilen benzer iş gruplandırmasının incelenmesinden; söz konusu listelerde yer verilen yapıların genel olarak kullanım amacına göre sınıflandırıldığı; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki benzer iş tanımında yer alan; kullanılan inşaat tekniği, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile malî güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri gibi somut kriterlere dayalı bir sınıflandırma yapılmadığı görülmektedir.

Nitekim, 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliği'nde "(B) Üstyapı (Bina) İşleri" başlığı altındaki üç grupta toplanan işler yapılan işlerin;

I. Grup İşler; "1. Taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri, 2. Taşınmaz kültür varlıklarının rekonstrüksiyon işleri, 3. Taşınmaz kültür varlıklarının fonksiyon değiştirme işleri"

II. Grup İşler. "1.

Askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 2. Hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 3. Havaalanı terminal binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 4. İbadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 5. İdari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 6. Kapalı spor salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli), 7. Kültür ve kongre merkezleri (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 8. Müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 9. Stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli),

10. Ticaret ve alışveriş merkez ve kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 11. Toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 12. Tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 13. Uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü), 14. Üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), 15. Yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı),

16. (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)"

III. Grup İşler; "1. BII. Grup işler, 2. BI. ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri". şeklinde gruplandırılarak, yapılan işlerin niteliği, yapıların kullanım amacıyla birlikte yapının metrekare cinsinden büyüklüğü göz önünde bulundurularak yapılan sınıflandırmanın somut ve belirli ölçütlere dayandırıldığı görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden. Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 20.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "...5000 kişilik Atletizm Pisti Tribün Yapım İşi" İhalesine ilişkin olarak ...İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.-...Ortak Girişimi tarafından, ihale üzerinde bırakılan ...İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu belgenin mevzuata aykırı olarak düzenlendiğinden bahisle yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı kararıyla adı geçen şirketin sunduğu iş durum belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bunun yanısıra ...İnş. Tic. ve San. A.Ş. ile ...İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti.'nce sunulan iş durum belgelerinin de mevzuata uygun olmadığı ve davacı şirket tarafından sunulan iş durum belgesine konu “......Adalet Sarayı Yapım İşi”nin idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilen B/II grubu işler kapsamında olmadığı, ilgisine göre ancak Tebliğin B/III veya B/IV gruplarında yer alan “il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsamında değerlendirilebileceği gerekçesi ile adı geçen bu şirketlerle birlikte davacı şirketin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

bunun üzerine davacı tarafından "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; her ne kadar Tebliğ yürürlükten kaldırılmış olsa da, anılan Tebliğ'e dayalı uygulama işlemleri bulunduğu dikkate alındığında, mevzuatta yer alan benzer iş tanımına uygun olmayan, soyut ve sınırları belirsiz sınıflandırmalara dayalı olarak hazırlanan Tebliğ'in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5. İlçe Tipi Binalar" ibarelerinde mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle. 29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ"in "(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler" başlığının II No'lu Kısmındaki "4. Bakanlık Binası", III No'lu Kısmındaki "4. İl Tipi İdari Binalar" ve IV No'lu Kısmındaki "5.