Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2013/796 K.-

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/796 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2013/796 Karar No:2015/3940

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : . Vekili : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : İstemin_Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının; aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan proforma faturaların ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın_Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava. Darülaceze Müessese Müdürlüğü'nce 17.02.2011 tarihinde pazarlık usulüyle yapılan ve ...

Sağlık Sosyal Hizmetler Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi üzerinde kalan "6 aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı" ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 04.04.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1182 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; ihale sürecine ilişkin olarak davacı şirketin 28.02.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 11.03.2011 tarih ve 13438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2011 tarihli dilekçe ile;

ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde olmadığı ve bu istekli ile usulüne aykırı olarak sözleşme imzalandığı iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusuna istinaden Kamu İhale Kurumunca başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi ve ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklinin giyim hariç teklif bileşenlerini Kurum işçilik hesaplama modülünü kullanmak suretiyle doğru bir şekilde hesapladığı,

giyim maliyetine ilişkin açıklamasını ise Tebliğin 79.4.2.12. maddesi uyarınca kendi aldığı mallara dayandırdığı ve usulüne uygun bir şekilde buna ilişkin Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Ek-O.7 Malın Üreticisi Olunması, Mala İlişkin Alış veya Satış Yapılması Durumunda Açıklama), alış faturası ve envanter defteri sunduğu anlaşıldığından aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde olduğu, diğer taraftan aşırı düşük teklif açıklamasında giyim giderlerine ilişkin açıklamada belirtilen ..TL ayakkabı maliyeti ve ..

TL iş elbisesi maliyetinin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığından keyfiyetin Tebliğin 79.4.2.18. maddesi uyarınca mükellefin bağlı olduğu vergi dairesine bildirilmesi gerektiği, kesinleşen ihale kararının 23.02.2011 tarihinde şikâyetçiye tebliğ edildiği,

ihale üzerinde kalan istekli ile 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42. maddesinde öngörülen sürelere uyulmadan usulüne aykırı olarak 28.02.2011 tarihinde sözleşme imzalanmakla birlikte, bu durumun ihalenin esasına etkisi bulunmadığı husus da dikkate alındığında, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/11/2015 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri 37'nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder.

Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralı, son fıkrasın da ise, "İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır.

Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir." kuralı yer almaktadır.

Anılan hükme göre, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır.

Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur.

Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir.

Öte yandan, aşırı düşük tekliflerin tespiti için sınır değer belirlemeye yetkilendirilmiş olan Kamu İhale Kurumu, sadece yapım ihaleleri için sınır değerin nasıl belirleneceğini Kamu İhale Genel Tebliğinde kurala bağlamış olup (ihale tarihi itibarıyla), personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetinin altında teklif verilmemesi koşuluyla, hem personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerind aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için bir sınır değer veya sorgulama kriteri bulunmamaktadır.

Bu kapsamda, söz konusu ihalede aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde Kanun tarafından konulmuş bulunan (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) ölçütlerin kullanılması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin incelenmesinden, işin asgari maliyetinin .. TL, ihale üzerinde bırakılan istekli teklifinin ise .. TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli teklifinin işin asgari maliyetinin üzerinde olduğu, diğer teklifler ile kıyaslandığında ise, düşük olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu nedenle, anılan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiği görüşüyle, kararın gerekçesine katılmıyorum.