Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2015/2494 K.2015/2995

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; ...Belediye Başkanlığı tarafından ... tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2015/... İKN'lı "2015 Yılı Sağlık Destek Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin davetiye ve ihale dokümanının verilmesi istemiyle davacı tarafından yapılan 19.01.2015 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile anılan ihalenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi gereğince; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, bu Kanun kapsamında davacının öncelikli olarak Kamu İhale Kurumu'na başvurması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan. Kanun'un "Pazarlık Usulü" başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde, "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" durumu pazarlık usulünün uygulanacağı hâller arasında sayılmış.

"İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiş.

"İdareye Şikâyet Başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ve idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı belirtilmiş.

4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği vurgulanmış.

"Kuruma İtirâzen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Beşiktaş Belediye Başkanlığı'nca 22.01.2015 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "2015 Yılı Sağlık Destek Hizmet Alımı İşi" ihalesine davet edilmeyen davacı tarafından ihale dokümanının ve davetiyenin kendisine de verilmesi istemiyle yapılan 16.01.2015 tarihli başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine, kendilerinin anılan ihaleye davet edilmemesinin mevzuata ve temel ihale ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, başvuruda bulunabilmek için aranan "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılması mümkün olmadığından,

ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde "istekli" veya "istekli olabilecek"ler dışında kalanlar açısından idari başvuru zorunluluğu bulunmadığının, diğer bir ifadeyle, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun'da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacı tarafından anılan ihalenin ve başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle doğrudan açılan davada işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usule uygunluk bulunmamaktadır.