Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2015/3329 K.2015/3191

Danıştay Tetkik Hâkimi 'in Düşüncesi : Uyuşmazlık konusu ihalede teknik şartmane ile idari şartname arasında isteklileri tereddüde düşürebilecek düzenleme farklılıkları bulunmaktadır. Bu nedenle, ihale mevzuatına uygun olmayan ihale dokümanı uyarınca gerçekleştirilen ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğinden temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

Dava. Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 12.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ''2015 Yılı Özel Güvenlik Hizmeti'' ihalesine ilişkin olarak Ltd. Şti'nin 17.10.2014 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 12.11.2014 tarihli, 2014/075 -3677 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 5.15’inci maddesinde, “Yüklenicinin kütüphanelerde bulunan kamera görüntüleri ve güvenlik sistemleri ile ilgili izleme yapabilmesi ve bu alanda faaliyet gösterebilmesi için Valilikten “Alarm İzleme Merkezi Kurma ve İzleme İzin Belgesi” alması zorunlu olduğundan, özel güvenlik şirketlerinin bu izne sahip olmadan alarm merkezi ve bu gibi alanlarda faaliyet göstermeleri mümkün olmadığından,

“Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesinin" hizmeti yürütebilmek için mevzuatı gereği alınması zorunlu bir belge olduğundan, söz konusu “Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesini" (İhale tarihi itibarıyla geçerli, İstanbul Valiliğinden alınmış) ihale dosyası içinde sunması gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı; isteklilerce sunulan teklif zarfları içinde yer alan Alarm İzleme Merkezi Kurma ve İşletme Yeterlilik Belgeleri incelendiğinde, bunlardan yedi adedinin İstanbul Valiliği'nden alınmadığı, ancak bu belgelerin ihale komisyonunca İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesi gereği geçerli kabul edildiği,

dolayısıyla idarece hiçbir isteklinin teklifinin, Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmadığı, isteklinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta teknik şartnamede yer alan düzenlemenin rekabeti kısıtladığının ifade edildiği, söz konusu belge her ne kadar alınması zorunlu bir izin belgesi olsa da idarece istekliye verilen cevapta kalite ve standarda ilişkin bir belge olarak nitelendirilmesinde esasa etkili bir aykırılık bulunmadığı,

idarenin iradesinin idari şartname düzenlemesini esas alarak ihaleyi sonuçlandırmak yönünde olduğu ve bunun da gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, ihalede, idari şartnamede adı geçen izin belgesinin İstanbul Valiliği’nden alınacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, idarece teklif değerlendirmesi sırasında idari şartname düzenlemesinin esas alınarak ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." düzenlemesi, 12. maddesinin 2. fıkrasında "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır." düzenlemesi, 27. maddesinde de "İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 'İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği' başılıklı 12. maddesinde ise, "(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. (2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hâllerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir. (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; ihale işlemlerinin ihale dokümanlarında yer alan düzenlemeler esas alınarak sonuçlandırılacağı, ihale dokümanlarının tereddüde yol açmayacak şekilde açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerektiği, idari şartnameler yanında teknik şartnamelerin de ihale dokümanının bir parçası olduğu anlaşılmaktadır.

Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 12.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ''2015 Yılı Özel Güvenlik Hizmeti'' İhalesine ilişkin ihale ilanının 4.1.1.3’üncü maddesinde, “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

1) Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi

2) Alarm İzleme Merkezi Kurma ve İşletme Yeterlilik Belgesi” düzenlemesinin yer aldığı; aynı düzenlemeye İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesinde de yer verildiği;

Teknik Şartname’nin 5.15’inci maddesinde de, “Yüklenicinin kütüphanelerde bulunan kamera görüntüleri ve güvenlik sistemleri ile ilgili izleme yapabilmesi ve bu alanda faaliyet gösterebilmesi için Valilikten “Alarm İzleme Merkezi Kurma ve İzleme İzin Belgesi” alması zorunlu olduğundan, özel güvenlik şirketlerinin bu izne sahip olmadan alarm merkezi ve bu gibi alanlarda faaliyet göstermeleri mümkün olmadığından, “Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesinin" hizmeti yürütebilmek için mevzuatı gereği alınması zorunlu bir belge olduğundan, söz konusu “Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesini" (İhale tarihi itibarıyla geçerli, İstanbul Valiliğinden alınmış) ihale dosyası içinde sunması gerekmektedir.” düzenlemesinin yapıldığı görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; ihaleye on adet geçerli teklif sunulduğu, isteklilerce sunulan teklif zarfları içinde yer alan Alarm İzleme Merkezi Kurma ve İşletme Yeterlilik Belgeleri incelendiğinde, bunlardan yedi adedinin İstanbul Valiliği'nden alınmadığı, ancak bu belgelerin ihale komisyonunca İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesi gereği geçerli kabul edildiği, dolayısıyla idarece hiçbir isteklinin teklifinin, teknik şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmadığı;

davacının, yeterlik belgesi olan Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesi'nin teknik şartname uyarınca İstanbul Valiliği'nden temin edilmesi gerektiği, kendisi gibi iki isteklinin daha İstanbul Valiliği'nden alınan belge sunduğu, teklifi geçerli kabul edilen yedi isteklinin ise başka il valiliklerinden alınmış belge sunmaları nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolundaki şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu ihaleye ilişkin ilanda ve idare şartnamede ihaleye katılabilmek için sunulması gereken belgeler arasında Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesi'ne yer verildiği, ancak belgeyi düzenleyecek kuruma yönelik bir düzenlemenin yer almadığı; öte yandan, teknik şartnamede daha ayrıntılı bir düzenleme yapılarak" İhale tarihi itibarıyla geçerli, İstanbul Valiliğinden alınmış" Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesi'nin sunulması zorunluluğunun getirildiği görülmektedir.

Bu durumda, ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartnamede sadece İstanbul Valiliği'nden alınan Alarm Merkezi Kurma ve İzleme Belgesi'nin ihaleye sunulması gerektiği hususuna açıkça yer verilmesi karşısında, İstanbul Valiliği dışındaki valiliklerden alınmış belge sahiplerinin değerlendirme dışı bırakılmaması yolunda tesis edilen işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca dava konusu işlemin İPTALİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ....-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

kullanılmayan ....-TL yürütmenin durdurulması harcı ile posta giderleri avansından artan tutarın istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 5. maddesinde, özel güvenlik şirketlerinin faaliyetine konu düzenlemeler yapılmış olup, alarm izleme merkezi kurma ve işletmek için valilikten yeterlilik belgesinin alınması zorunluluğu getirilmiştir. Bu itibarla, anılan belgenin, alarm izleme merkezi açmak ve işletmek için alınması zorunlu bir belge olduğu ve belgenin valiliklerce verileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Alarm izleme merkezi: Konut, işyeri ve tesislerin güvenliğini sağlamak amacıyla, teknik donanım kullanarak bunları izleyen işletmeleri" ifade edeceği belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, dava konusu uyuşmazlıkla birlikte incelendiğinde; dava konusu ihalede istenilen belgenin, 5188 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca alarm izleme merkezinin kurulması konusunda isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir belge olduğu, başka bir anlatımla valiliklerden alınılabilen bu belgeyi sahip özel güvenlik şirketinin alarm izleme merkezini kurabilecekleri ve işletebilecekleri anlamına geldiği, ihaleyi kazanan yüklenici tarafından sonradan bu merkezin kurulacağı ve buranın İstanbul Valiliği'nin ilgili birimine bağlanacağı, bu durumun ihaleden sonraki işlemler için geçerli olduğu,

bu aşamada isteklilerden istenilen belgenin tüm valiliklerden alınabilen yeterlilik belgesi ile sınırlı bulunduğu, öte yandan idare şartnamenin sadece İstanbul Valiliği'nden alınacak bir belgenin sunulmasını aramadığı, teknik şartnamedeki hususun ise açık bir düzenlemeyi içermediğinden, idari şartnamedeki koşulun geçerli olması gerektiği, nitekim ihaleye katılan isteklilerden çok büyük bir kısmının bu belgeyi İstanbul Valiliği dışındaki valiliklerden elde ettiği ve bu şekilde ihaleye katıldığı,

ihaleyi yapan makamın ve Kamu İhale Kurulu'nun da sunulan belgeleri bu anlamda yeterli kabul ettikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, Kurul kararının iptali istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.