Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/2609 K.2015/8831

Davanın Özeti

29.9.2008 tarihli ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin ''12.7.25. Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri'' başlıklı maddesinin (b) bendinin değiştirilmesine ilişkin dava konusu 30.12.2009 2009/158 sayılı Genelgenin 6. maddesinin, ''12.7.35.

Nöropatik ağrı: Gabapentin; nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, anestezi ve reanimasyon, immünoloji, romatoloji veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimi tarafından veya bu uzman hekimlerden birinin düzenlediği uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edildiğinde bedeli ödenir.

Pregabalin; üçüncü basamak sağlık kurumlarında romatoloji, anestezi ve reanimasyon, immünoloji, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden birinin düzenlediği uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edildiğinde bedeli ödenir.'' kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.

Sağlık Bakanlığının Savunmasının Özeti:Genelgedeki düzenlemelerin belirtilen Kanuni düzenlemelere dayanılarak çıkarıldığı, düzenleme ile söz konusu ilaçların kullanımı için Genelge'de belirtilen uzmanlarca rapor düzenlemesi halinde iç hastalıkları uzmanlarınca da yazılabilmesine engel olacak bir durum söz konusu olmadığından iç hastalıkları uzmanlarının çalışma alanları kısıtlanmadığı,hasta açısından da tedaviye erişim hakkı engellenmediği, dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu'nun Savunmasının Özeti: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, dava konusu Genelgedeki düzenlemelerin belirtilen Kanuni düzenlemelere dayanılarak çıkarıldığı,

dava konusu düzenleyici işlem 2010 tarihli Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği ile benzer şekilde yeniden düzenlenmiş olduğu ve 2008 yılı Sağlık Uygulama Tebliği ve eklerinin ortadan kaldırıldığı dolayısıyla dava konusu Genelgenin de uygulama olanağının kalmadığı, davayı sürdürmede davacının menfaatinin kalmadığı, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi Düşüncesi : Usulde paralellik ilkesi ile 5510 sayılı Kanunun 41. maddesine aykırı olarak Resmi Gazete'de yayımlanmayan Genelgenin dava konusu edilen hükümlerinde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay SavcısıDüşüncesi : Dava, 29.9.2008 tarihli ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin ''12.7.25. Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri'' başlıklı maddesinin (b) bendinin değiştirilmesine ilişkin dava konusu 30.12.2009 tarih, 2009/158 sayılı Genelgenin 6. maddesinin, ''12.7.35.

Nöropatik ağrı: Gabapentin; nöroloji, beyin cerrahisi, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, anestezi ve reanimasyon, immünoloji, romatoloji veya endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları uzman hekimi tarafından veya bu uzman hekimlerden birinin düzenlediği uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edildiğinde bedeli ödenir.

Pregabalin; üçüncü basamak sağlık kurumlarında romatoloji, anestezi ve reanimasyon, immünoloji, endokrinoloji ve metabolizma hastalıkları, nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden birinin düzenlediği uzman hekim raporuna dayanılarak tüm hekimlerce reçete edildiğinde bedeli ödenir.'' kısmının eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Genelge ile, 29.9.2008 tarihli ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde yapılan değişikliğin, Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendirdiği açık olduğundan, 5502 sayılı Yasa'nın 41. maddesi hükmü ve usulde paralellik ilkesi gereğince dava konusu Genelgenin de Resmi Gazete'de yayımlanarak yürülüğe konulması gerekmekte ise de,

davacı tarafından eksik düzenleme nedeniyle dava konusu Genelgenin iptalinin istendiği ve 25.3.2010 tarih 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve ''29.9.2008 tarihli ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğini, değişiklikleri ve ekleri ile birlikte yürürlükten kaldıran'' Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.35. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, dava konusu Genelge ile benzer hükümler getirildiği dikkate alındığında, dava konusu Genelgenin uygulanma olanağı kalmamıştır.

Davanın eksik düzenleme iddiasıyla açılmış olması ve yeni Tebliğe karşı yasal süresi içinde dava açılabilecek olması karşısında, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince duruşma için önceden taraflara bildirilen 16.12.2015 tarihinde davacı vekili 'ın ve davalı idareleri temsilen ...... geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildikten, Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlenen 29.9.2008 tarihli ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin ''12.7.25. Antiepileptik ilaçların kullanım ilkeleri'' başlıklı maddesinin (b) bendinin değiştirilmesine ilişkin ''SUT ve eklerinde yapılan düzenlemeler konulu'' 30.12.2009 tarih ve 2009/158 sayılı Genelgenin 6. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

16.5.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun "Yönetmelik ve tebliğler" başlıklı 41. maddesinin son fıkrasında "Kurum, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkilidir. Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren tebliğler, Resmi Gazetede yayımlanır. " hükmüne yer verilerek, Kurum'a, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerle ilgili olarak tebliğ çıkarma yetkisi verilmiş, öte yandan bu tebliğlerden kurum dışındaki kişileri ilgilendirenlerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunlu kılınmıştır.

Diğer taraftan "usulde paralellik", bir idari işlemin geri alınmasının, kaldırılmasının ya da değiştirilmesinin o işlemin tesisinde izlenen yönteme göre yapılması gerekliliğini ifade eden ve yargısal içtihatlarda da kabul edilen bir idare hukuku ilkesidir. Buna göre, bir işlem hangi yöntem ve süreç izlenerek yürürlüğe konuluyorsa, o işlemin geri alınması ya da değiştirilmesi de, aynı yöntem ve sürece bağlı olmalıdır.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan "2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği" 5502 sayılı Kanunun yukarıya metni alınan 41. maddesinin son fıkrası gereğince 29.9.2008 tarih ve 27012 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

30.12.2009 tarih ve 2009/158 sayılı dava konusu Genelgenin 6. maddesi ile 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde değişiklik yapılmış ancak 11. maddesi ile bu değişiklik Resmi Gazete'de yayımlanmadan Kurum resmi internet sitesinde yayınlandığı tarihi itibariyle üç işgünü sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Dava konusu Genelge ile Tebliğ'de yapılan değişikliğin Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendirdiği hususunda kuşku bulunmamakta olup, söz konusu değişikliğin 5502 sayılı Kanunun 41. maddesi hükmü ve usulde paralellik ilkesi gereğince Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gerektiği açıktır.

22.10.2008 tarih ve 27032 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in 10. maddesi ile 29.9.2008 tarih ve 27012 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 27. maddesine bir cümle olarak "Kurum, bu Tebliğ hükümlerinde yapacağı değişiklikleri genelge ile duyurur." kuralı eklenmiş ve bu kural Tebliğ'deki değişikliklerin genelge ile yapılmasına olanak tanınmıştır. Ancak bu düzenleme 5502 sayılı Kanunun 41. maddesi hükmü ile usulde paralellik ilkesi gereğince değişikliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.

Bu durumda, Resmi Gazete'de yayımlanmadan idarece her an yürürlüğe konulabilecek olan ve hukuki varlığını devam ettiren dava konusu Genelgenin 6. maddesi açıkça hukuku aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı kurumca düzenlenen ''SUT ve eklerinde yapılan düzenlemeler konulu'' 30.12.2009 tarih ve 2009/58 sayılı Genelgenin 6. maddesinin (b) bendinin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan ...