Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/2610 K.2016/2955

Davanın Özeti

… 'nın 20/5/2009 tarih ve 2009/71 sayılı, "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İsirahat Vermesi" konulu Genelgesinin 1-A/b, 1-B ve 1-C maddelerinde yer alan "Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi" ibaresinin, söz konusu Genelge uyarınca bir işyeri hekiminin reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkilerini kullanabilmesi için ilgili tabip odasının onayının arandığı,

İlgili Tabip Odalarının bu yetkilerini kullanırken keyfi davranabildikleri, Tabip Odalarının onayı işverenin kendi belirlediği ve çalışmak istediği sertifikalı işyeri hekimi yerine Oda tarafından görevlendirilen işyeri hekimine verdikleri, iptali istenen ibarenin 6023 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık oluşturduğu, söz konusu maddede tabip odalarının onay yetkisinin sadece ikinci bir görev alacak tabiplerle sınırlı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali talep edilmektedir.

Savunmanın Özeti : Dava konusu edilen ibarenin Danıştay Onuncu Dairesinin 14/10/2008 tarih ve 2006/817 Esas sayılı kararına uygun olarak Genelgeye konulduğu, yargı kararının yerine getirildiği, bu nedenle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Davanın reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : …'nın 20.5.2009 günlü, 2009/71 sayılı, "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İsirahat Vermesi" konulu Genelgesinin 1-A/b, 1-B ve 1-C maddelerinde yer alan "Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi" ibaresinin iptali istenilmektedir.

23.7.2010 günlü, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, 4857 sayılı İş Kanunu'na 81. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen fıkra ile, işyeri hekimlerinin, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmeleri ve hizmet verilen işyerlerinde çalışan işçilerle sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmeleri hususunda diğer kanunların kısıtlayıcı hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.

Bu düzenleme doğrultusunda, davalı idare tarafından yayımlanan 4.11.2010 günlü, 2010/122 sayılı Genelge ile dava konusu 20.5.2009 günlü, 2009/71 sayılı Genelge yürürlükten kaldırıldığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce duruşma için önceden taraflara bildirilen 27/04/2016 tarihinde davacı vekili 'ın geldiği, davalı 'nı temsilen Av. … geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildikten, Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, …'nın 20/5/2009 tarih ve 2009/71 sayılı, "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İsirahat Vermesi" konulu Genelgesinin 1-A/b, 1-B ve 1-C maddelerinde yer alan "Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralına yer verilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin 1. fıkrasında da, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." hükmü yer almaktadır.

Dava konusu Genelgenin düzenlenme gerekçesi Genelgenin giriş bölümünde açıklanmıştır. Genelge'nin giriş kısmında;

"Bilindiği üzere, işyeri hekimi çalıştıran işyerlerinde sigortalılar için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesinin hangi esaslara göre talep edileceği hususu, 02/01/2006 tarihli, 3-255 Ek sayılı ve 15/03/2007 tarihli, 2007/21 sayılı genelgeler ile açıklanmış bulunmaktadır.

Ancak, Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi tarafından, Kurumumuz aleyhine Danıştay Onuncu Dairesinin 2006/817 Esasına kayden açılan davaya ait karar sonucu, 02.01.2006 tarihli. 3-255 Ek sayılı genelgenin 1/A-a-b, 1/B-a, 1/D maddesinin üçüncü paragrafı ile 7 nci ve 15 inci bentlerinin iptal edilmesi nedeniyle uygulamasında değişiklik yapılması gerektiğinden, sözkonusu genelge yeniden düzenlenmiştir." denilmektedir.

Genelge'nin dava konusu edilen maddelerinde; iş yerlerinde çalışan sigortalılara Sosyal Güvenlik Kurumu adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verilebilmesi için, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan, Özel Bir İşyerinde Tam Gün Çalışan ve Özel Kurum ve kuruluşlarda Çalışan Hekimler İle Serbest Olarak Çalışan Hekimlerden istenilecek belgeler arasında " Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi" sayılmıştır.

Davacı Konfederasyon tarafından; söz konusu genelge doğrultusunda bir işyeri hekiminin reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisini kullanabilmesi için tabip odasının onayının aranması hususunun, Tabip Odalarının bu yetkilerini kullanırken keyfi davranabildikleri, Tabip Odalarının söz konusu onayı işverenin kendi belirlediği ve çalışmak istediği sertifikalı işyeri hekimi yerine Oda tarafından görevlendirilen bir işyeri hekimine verdiği ve bu görevlendirmeyi yaparken işyeri hekiminin çalışma koşulları ve ücretini hazırladıkları matbu bir iş sözleşmesi ile kendilerinin belirlediği,

Türk Tabipler Birliği'nce 2010 yılında uygulanmak üzere hazırlanan asgari ücret tarifesine göre tam gün esası bir işyeri hekimine net 7.091 TL. aylık ücret verilmesi gerektiği, söz konusu ücreti zaten ekonomik kriz şartlarında çalışmakta olan küçük ve orta ölçekli işletmelerin ödemelerinin mümkün olmadığı, işverenlerin söz konusu görev ve yetkilerle donatılmış işyeri hekimleri ile iş akdi yaptıkları, işyeri hekimi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin iş akdine dayandığından işyeri hekiminin işçi statüsünde olduğu, ayrıca iptali istenen ibarenin 6023 sayılı Kanunun 5. maddesine de aykırılık oluşturduğu,

söz konusu maddede tabip odalarının onay yetkisinin sadece ikinci bir görev alacak tabiplerle sınırlı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali talep edilmektedir.

"Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İsirahat Vermesi" konulu 20/5/2009 tarih ve 2009/71 sayılı Genelge'nin yeniden düzenlenme sebebi olarak gösterilen Danıştay 10. Dairesi'nin E:2006/817, K:2008/6557 sayılı ve 14/10/2008 tarihli kararının ilgili bölümü şu şekildedir;

"02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı Genelge'nin, ''Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Hekimler'' başlığıyla düzenlenen 1/A maddesinin "a" bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan hekimlerin o işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin talep yazısı;

"b" bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin, emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı.

1/B maddesinin ''a'' bendinde, özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin, sigortalılar için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi için, işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin başvuruya eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 4. ve 5/1. maddesi ile Ek 1. maddesinde yer alan hükümlere göre, işyeri hekiminin atanmasında ilgili tabip odasının onayı gerekmektedir.

Bu itibarla, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan işyeri hekimlerinin, çalıştıkları işyerindeki veya özel bir işyerindeki sigortalılar için kurum adına reçete yazabilmesi ve iki güne kadar istirahat verebilmesi yönündeki yetki taleplerinde, tabip odasının onayına yer verilmediğinden, eksik düzenleme nedeniyle dava konusu Genelgenin 1/A maddesinin "a" bendi ile 1/B maddesinin ''a'' bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Aynı Yasanın 4/5. maddesinde ise, ''Gerek tabipler ve gerekse bunları istihdam eden bilumum daire, müessese ve işyerleri, tayin, nakil, işten ayrılma ve sair suretlerle hasıl olan değişiklikleri en geç 15 gün zarfında mahalli tabip odalarına bildirmeye mecburdurlar.'' kuralına yer verilmiştir.

Emekli hekimleri istihdam eden ilgili kişi ve kuruluşların, Yasanın 4/5. maddesinde sayılan değişiklikleri mahalli tabip odalarına bildirim yükümlülüğünün bulunduğu, bu hekimlerin işyeri hekimi olarak çalışabilmeleri için odaya kayıtlı olmaları zorunluluğu karşısında, emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışıp çalışmadıkları hususunun tespiti yönünden odanın bilgisine başvurulması zorunludur. Bu nedenle emekli hekimlerin, özel bir işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi istemiyle yaptıkları başvuruya, sadece sözü edilen belgelerin eklenmesini yeterli gören Genelgenin 1/A maddesinin "b" bendinde, eksik düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. "

Görüldüğü üzere dava konusu Genelgeden önce yürürlükte olan 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı Genelgeye karşı açılan davada, Danıştay 10. Dairesince, söz konusu Genelgede işyeri hekiminin atanmasında ilgili tabip odasının onayı gerektiğine ilişkin bir belgenin istenmemesi nedeniyle Genelgenin eksik düzenlendiği gerekçesiyle ilgili maddelerinin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine davalı idarece yargı kararı doğrultusunda, hekimler tarafından işyerlerinde çalışan sigortalılara Sosyal Güvenlik Kurumu adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verilebilmesi için, "Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi" nin aranması gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır. Yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi niteliğinde olan düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.