Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/4471 K.2016/2461

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacının, 1999 yılında lösemi hastası olarak ilik nakli olma hususunda kardeşi ... ile tam uyumlu olmasına karşın, davalı idarenin raporunda hiçbir kardeşinin nakil için uyumlu olmadığı yönünde tespitte bulunularak hizmet kusuru işlediği iddiasıyla maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.

… 1. İdare Mahkemesi'nce; dava dosyası ile bilirkişi raporunun birlikte incelenmesinden, davacıya yapılacak kemik iliği nakli için, 1999 yılında kendisinden ve kardeşlerinden alınan doku örneklerine istinaden düzenlenen HLA raporunun her ne kadar kardeşlerden … bakımından yanlış düzenlendiği hususunda şüphe bulunmasa da; bunun o dönemdeki teknik uygulamadan kaynaklanabileceği, diğer taraftan, kemik iliği naklinin bu türden hastalar için öncelikli tedavi yolu olmayışı, ölüm riskinin %30-40 seviyelerinde olması ve davacıya ilaç tedavisinin başarılı bir şekilde uygulanması birlikte değerlendirildiğinde, davalı idarenin tazmini gerektirecek nitelikte ağır bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargıda, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının ilk kez 25/05/1999 tarihinde karın ağrısı ve dalak büyüklüğü nedeniyle davalı idare nezdinde başvuruda bulunduğu, yapılan muayenesinde, lösemi kroniz faz (KML) hususunun tespit edildiği, aynı tarihlerde, davacıya ve kendisi ile beraber sekiz kardeşine, kemik iliği nakli ihtimali için doku uygunluğu testi (HLA) yapıldığı, aynı zamanda ilaç tedavisine başlandığı,

25/06/1999 tarihli raporla davacının kardeşi ... ve 04/06/1999 ile 28/07/1999 tarihleri arasında diğer kardeşlerinden alınan doku örnekleri neticesinde hazırlanan HLA sonuçlarına göre davacı ile diğer kardeşlerinin tam uyumlu olmadığından kemik iliği nakli önerilemeyeceğinin saptandığı, bu nedenle ilaç tedavisine devam edildiği, 24/05/2002-07/09/2005 tarihleri arasında ilaç tedavisinin yapıldığı, davacı tarafından 18/03/2009 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesine başvuru yapıldığı, söz konusu yerde yapılan tetkiklerde davacı ile kardeşi ... 'ün tam uyumlu olduğunun saptandığı,

bunun üzerine ilik nakli işlemlerini tamamlayarak ameliyat olduğu, on yıl boyunca ilik nakli olamayacağına inandığı, ilaç tedavileri ile hayatta kalmaya çalıştığı, bu süreçte tarifi imkansız acılar çektiği, idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle oluştuğu iddia olunan maddi ve manevi zararlarının tazmini için bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının,. Tıp Fakültesi Hastanesi'ndeki tedavisinin yürütümünde (özellikle hiçbir kardeşinin iliğinin nakil için uyumlu olmadığına dair rapor tanziminde) davalı idareye yüklenebilecek hizmet kusuru bulunup bulunmadığı amacıyla Mahkemece Adli Tıp Kurumu aracılığıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanarak dosyaya sunulan 15/04/2011 tarih ve 9330 sayılı raporda özetle.

Kurulumuz isteği üzerine düzenlenen. Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Hematoloji Bilim Dalının 03/03/2011 tarih ve 57 sayılı görüşünde.

Mayıs 1999'da kronik faz kronik myeloid lösemi tanısı almış olan hastaya o döneme ait güncel tedavilerin uygulandığının görüldüğü, günümüzde, güncel tıp literatürü göz önünde bulundurulduğunda, kronik myeloid lösemi kemik iliği transplantasyonunun tedavide ilk sırada yer almadığı, dolayısıyla kemik iliği transplantasyonunun yapılmamış olmasının hasta için bir kayıp olmadığı, sonuç olarak olgu tümüyle irdelendiğinde tıbbi açıdan o dönem HLA tayininin yanlış yapılmış olmasının hastanın yaşamı üzerinde olumsuz etkide bulunmadığının belirtildiği, sonuç olarak, davacıya ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde 1999 yılında yapılan tetkikin raporlanmasının eksik ve yetersiz olduğu, bunun o dönemdeki teknik uygulamadan kaynaklanabileceği, ancak kronik myeloid lösemide kemik iliği transplantasyonunun tedavide ilk sırada yer almadığı, öncelikli seçeneğin ilaç tedavileri olduğu, bu tedavilerin tatbik edildiğinin dosya münderecatı incelendiğinde tespit edildiği, kişinin ilaç tedavilerine de olumlu cevap verdiği göz önüne alındığında, 1999 yılında kemik iliği transplantasyonunun yapılmamış olmasının hasta için bir kayıp oluşturmadığı görüşlerine yer verilmiştir.

Anılan rapor uyarınca da dava reddedilmiştir.

Davacı vekili tarafından, doku uygunluğu testinin (HLA) doğru yapılmadığının tartışmasız olduğu, Adli Tıp Kurumu raporunda, HLA tespiti yanlış yapılmış olsa bile hasta doğru tedavi edilmiş, çünkü hasta yaşamıştır denilerek hasta ölmediyse kusur yoktur mantığının anlaşılır olmadığı, davacının on yıl boyunca ilik nakli için kardeşi ile yeniden uygunluk testi yaptırmayı düşünemediği, davalı kuruma güvenerek hiçbir zaman da düşünmeyebileceği ve hiç ilik nakli yaptırmadan ölebileceği, ilik nakli yaptırma hususunda seçim hakkı olmadığı, ilik naklinin on yıl sonra yapıldığı, hastanın ilaç tedavisi görmesi, elinden geleni yapması, ölmemesinin HLA tespitinde yapılan hatayı ortadan kaldırmayacağı ileri sürülerek anılan kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Olayda, Mayıs 1999'da kronik faz kronik myeloid lösemi tanısı konulan davacıya kemik iliği naklinin önerildiği, kemik iliği nakli için kardeşi ... ve diğer kardeşlerinden alınan örnekler üzerine yapılan doku uygunluğu testinin tam uyumlu olmaması nedeniyle kemik iliği nakli yapılamayarak ilaç tedavisinin uygulandığı, 2009 yılında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılan doku uygunluğu testi sonucuna göre, kardeşi ... ile kemik iliği nakli için tam uyumlu olduğunun saptanması üzerine kemik iliği naklinin gerçekleştirilmiş olduğu görülmektedir.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, 1999 yılında kemik iliği nakli önerilip, uygun donör bulunmaması nedeniyle nakil yapılamadığı için ilaç tedavisi başlanan davacıya, günümüzde uygulanan güncel tıp literatürü göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmış ve davacıya uygulanan tedavinin yerinde olduğu belirtilmiştir. Ancak dosya kapsamından, kemik iliği nakli yapılamaması nedeniyle kullanılacak ilaçların yurt dışından getirildiği ve bu ilaçların temininde sorunlar çıktığı, davacının 14/05/2002 tarihinde STI 571 isimli ilaç (günümüzde Glivec adlı ilaç) tedavisine başladığı görülmüştür. (Bu ilaç halen KML- kronik faz'da standart tedavi olarak kullanılmaktadır.)

Olayda, kemik iliği nakli için kardeşlerinin uygun olmadığına ilişkin rapor bulunması nedeniyle 1999 yılından sonraki dönemlerde de (2009 yılına kadar) davacıya kemik iliği nakli yapılamamıştır. Bu durum, dosyaya ekli 13/01/2009 tarihli ... Üniversitesi Tıp Fakültesi. Hastanesi Dahiliye Hematoloji Bilim Dalı epikrizinde de görülmektedir. Anılan epikrizde, anamnez ve kilinik seyir.

“1999'da ÇÜTF Onkoloji BD'da kronik faz KML tanısı alan hastaya hidroksiüre ve IFN tedavisi başlanmış. Parsiyel remisyonda olan hastanın tedavisine Ocak 2000'de düşük doz ara-C eklenmiş. 2002 Eylül ayında hastaya Glivec 400 mg/gün başlanmış. Hastada hemotolojik remisyon sağlanmış, splenomegalisi düzelmiş ancak 2003 mart ayında bakılan bcr-abl halen yüksek pozitif bulunmuş. Hastadan doner taraması yapılmış kardeşlerinden uyumlu verici çıkmamış.

2006 yılında hematoloji bilim dalına devri yapılan hastada lökositoz-kronik faz ile uyumlu ve bcr-abl pozitifliği nedeniyle Glivec 800 mg/g dozuna çıkarıldı. Yaklaşık 5 ay bu dozda tedavi alan hastanın Glivec dozu 2008 Mart ayında günde 600 mg olacak şekilde değiştirilmiş. Ağustos 2008'de tekrar lökositoz ve trombositoz gelişen hastanın bcr-abl pozitifliği devam ediyordu. İmatinid dirençli hastalık düşünülerek nilotinib erken erişim programı başvurusu yapıldı.

Hastaya Ocak 2009'da nilotinib tedavisi başlandı. Bu arada hastanın da kendi isteğiyle akraba dışı donör taraması için uygun merkezlere başvurması önerildi.” şeklinde ifade edilmiştir.

Adli Tıp Kurumu raporunda, hastaya 1999 dönemine ait güncel tedavilerin uygulandığı, günümüz güncel tıp literatürü göz önünde bulundurulduğunda kronik myeloid lösemi de kemik iliği trasplantasyonunun tedavide ilk sırada yer almadığı, dolayısıyla kemik iliği transplantasyonunun yapılmamış olmasının hasta için bir kayıp olmadığı belirtilmiştir.

Literatürde tıbbi hata, amaçlanan bir tedavi planını başaramama veya yanlış tedavi planı uygulama şeklinde tanımlanmakta ve istenmeyen durumlarla ilintilendirilmektedir. Tıbbi uygulamanın yanlışlığı veya önerilen tedavi planının gerçekleştirilememesi gibi durumlarda hastanın engelli hale gelmesi, uzun süreli yatarak tedavisi görmesi veya hastanın ölümü gibi sonuçlar görülebilmektedir.

Tıbbi hata sonucu, tedavinin uzaması ilave tedavi masraflarının yapılmasına neden olabilmektedir. Bunun yanında tıbbi hataların hastada yarattığı manevi hasarlarda söz konusudur. Yanlış teşhis veya önerilen şekilde tedavi olamamaya sebep olan tıbbi hatalar hastalarda moral ve motivasyon kaybına, sağlık sisteminden memnuniyetsizliğe ve güvensizliğe neden olmaktadır.

Hastalığın etkisinden kurtulmak için önerilen tedavi yöntemlerine göre şekillenen ruh haliyle hayatını devam ettirmekte iken kendisine önerilen diğer tedavi yöntemlerine başvurması esnasında daha önce önerilen tedaviyi, alınan hatalı sonuçlar neticesinde gerçekleştiremediğinin öğrenilmesi durumunda acı ve elem duyulması muhakkaktır.

Kişilerin hastalıklarının tespiti ve tedavisinde kullanılan tanı, tetkik ve tedavi yöntemlerinin uygun olup olmadığının belirlenmesinde, olayın meydana geldiği dönemin şartlarına göre konulan tanı, önerilen tedavi yöntemi, tedavi için yapılan uğraşılar ve uğraşıların sonuçlarını değerlendirmek gerekmektedir.

Olayda, davacının, kardeşi ... ile doku uygunluğu (HLA) testinin yanlış değerlendirilmesi sonucunun davacı için bir kayıp olmadığı hususu 1999 yılı tıp uygulamalarına göre değil, günümüz tıp uygulamalarına göre değerlendirilmiştir.

Günümüzde ilk sırada ilaç tedavisinin uygulanıyor olması, ilacın rahatlıkla temin edilmesine de bağlı olup, hastalığın tedavisinde kullanılan Glivec isimli ilacın yurt dışından temin edilmesinde sıkıntılar yaşandığı ve 2002 yılına kadar davacının tedavisinde kullanılamadığı da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, günümüzde uygulanan güncel tıp uygulamalarına göre yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı, kemik iliği nakli için doku uygunluğu (HLA) testinin yanlış değerlendirilmesi sonucunda 1999 yılında kemik iliği nakli yapılamayan davacının, kardeşi ... ile doku uygunluğu testinin yanlış değerlendirilmesi nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, kemik iliği nakli için yapılan HLA test sonuçlarını yanlış değerlendiren davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunması nedeniyle, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.