Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/4502 K.2016/4029

34 sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Düşüncesi :Temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davacılardan 'na, rahim ve yumurtalık rahatsızlığının tedavisi amacıyla … tarihinde … Kadın Doğum ve Çocuk Bakım Evinde yapılan ameliyatta, hizmetin kusurlu şekilde yürütülmesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık olarak, için 50.000,00 TL manevi ve tedavi ve yol masraflarından oluşan 811,37 TL maddi tazminat, eşi için 20.000,00 TL, çocukları … ve annesi için ayrı ayrı olmak üzere 15.000,00 TL manevi tazminat tutarlarının maddi tazminat tutarı için davalı idareye başvuru tarihinden itibaren manevi tazminat tutarları için ise olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesi'nce; 'nun kasık bölgesinde yabancı cisimlerin bulunmasının adı geçene … Evinde . tarihinde yapılan ameliyatla illiyet bağının olmadığı, söz konusu durumun ilgilisinde kalıcı zarara yol açmadığı ve Karabük Doğum ve Çocuk Bakım Evinde yürütülen tedavi sürecinde davalı idare bünyesinde görevli ilgili sağlık personelinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu yolundaki bilirkişi görüş ve kanaatleri dikkate alındığında, işbu davaya konu maddi olayda davalı idareye hizmet kusuru atfedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargıda, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacılardan 'nun 07/04/2009 tarihinde …. Doğum ve Çocuk Bakım Evinde rahim ve yumurtalık rahatsızlıkları sebebiyle kasık bölgesi civarından ameliyat olup taburcu edildiği, fakat ağrılarının devam etmesi üzerine tekrar aynı hastanede tedavi edildiği, buna rağmen durumunun düzelmemesi üzerine … ilinde bulunan.

Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesine müracaat ederek 09/07/2009 tarihinde adı geçen hastaneye yatışının yapıldığı, bu hastanede yapılan tetkikler sonucunda davacının kasık bölgesinde olduğu tespit edilen 3 adet enjeksiyon iğnesi olduğu tahmin edilen metal cismin, 1 adedi doktor gözetiminde çıkartılırken, 2 adedinin de ameliyatla çıkartılması üzerine tedavisi tamamlanarak 25/07/2009 tarihinde adı geçen hastaneden taburcu edildiği,

07/04/2009 tarihinde Karabük Kadın Doğum ve Çocuk Bakım Evinde yapılan ameliyatta hizmetin kusurlu şekilde yürütülmesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Konuya ilişkin olarak davalı idarece disiplin soruşturması yapılmış olup 23/09/2009 tarihli disiplin soruşturma raporunda özetle; davacının 07/04/2009 tarihinde genel anestezi altında TAH+Sa USO+Moskoviç operasyonu gerçekleştirilip taburcu edildiği, ancak ağrıları dinmeyen hastanın 29/04/2009 ve 24/06/2009 tarihlerinde hastaneye başvurduğu, ayakta tedavi uygulandığı, 02/07/2009 tarihinde tekrar hastaneye yatışının yapıldığı, ancak herhangi bir operasyon geçirmeden sadece medikal tedavi uygulanıp, hastanın kendi isteği ile taburcu edildiği,

mevcut hasta dosyalarından, hastane kayıtlarından ve ifadelerden 07/04/2009 tarihinde yapılan ameliyat öncesi veya sonrası yakın bir tarihte başka bir operasyon geçirmediği, Karabük Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi'nde ağrılarına çözüm bulamayan hastanın, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne başvurduğu, ameliyat bölgesinin çekilen grafisinde 3-4 cm uzunluğunda üç adet yabancı cisim tespit edildiği, birinin cerrahi olmayan yöntemle, diğer ikisinin skopi eşliğinde çıkarıldığı,

çıkan cisimlerin düz 3-4 cm uzunluğunda, ucu verev keskin, diğer ucu kırık, enjektör ucu uzunluğunda olmasından dolayı, plastik aksamı olmayan enjektör ucu olarak tanımlandığı belirtilmiştir.

Yine anılan raporda, hastanın vücudundan çıkarılan metal cisimlerin, hasta daha önce ve sonrasında yakın bir zamanda başka bir ameliyat geçirmediği için 07/04/2009 tarihinde yapılan ameliyat sırasında kullanılan bir malzemeden kaynaklanabileceği, ancak bu tip ameliyatlarda enjektör iğnesi veya benzer bir cismin rutin olarak kullanılmadığı, çıkarılan metal cisimlerin plastik kısmından bağımsız olarak karın ön duvarında bulunmasının cerrahi ve bilimsel olarak açıklanamayacağı, nasıl unutulduğu konusunda bir kanaatin oluşmadığının konuyla ilgili bilirkişi raporunda belirtildiği,

çıkarılan metal cisimlerin karın ön duvarında ve kas içinde olduğu için hastayı hayati tehlikeye düşürecek nitelikte olmadığı, hekimin ameliyat ekibi ve ameliyatın sonuna kadar işlemlerin sorunsuz yürütülmesinden sorumlu olduğu, bu nedenle ameliyatı gerçekleştiren hekimin gerekli dikkat ve özeni yükümlülüğünü yerine getirmeyerek taksirle de olsa hastanın sağlığının bozulmasına neden olduğu gerekçesiyle "Kınama" cezası ile tecziyesinin uygun olacağının belirtildiği görülmektedir.

İncelenen olayda, davacıya uygulanan teşhis, tedavi ve tıbbi ameliyelerde davalı idarenin bir ihmal veya kusurun bulunup bulunmadığının teknik olarak değerlendirilmesi amacıyla Mahkemece Adli Tıp Kurumu Başkanlığı nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp ihtisas Kurulunun dosyadaki bilgi ve belgeleri incelemek suretiyle düzenledikleri 21/02/2011 tarih ve 2432 karar nolu bilirkişi raporunda sonuç olarak, 'nun 06/04/2009 tarihinde Karabük Doğum ve Çocuk Bakım Evine Pelvik Enflamatur Hastalığı tanısı ile yatırıldığı, 07/04/2009 tarihinde şifa ile taburcu edildiği,

20/07/2009 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde cilt altı yabancı cisim tanısı ile yatırılıp yabancı cisim çıkarma ameliyatı yapıldığı, genel olarak bütün batın ameliyatı, cilt ve cilt altı insizyonların kapatılmasında enjektör iğnesinin kullanılmadığı, 03/07/2009 tarihinde yapılan yüzel doku USG incelemesinde cilt, cilt altı dokusunun doğal olduğunun ve herhangi bir patolojiye rastlanmadığının belirtildiği dikkate alındığında tespit edilen yabancı cismin ameliyatla illiyet bağının bulunmadığı,

söz konusu olayda cilt, cilt altı kapatılırken kırılmış iğne ucunun kalabileceği, bu tür iğne uçlarının çok ince olduğu ve hastada kalıcı bir zarara yol açmadığı, bu cihetle sağlık personelinin ve idarenin olaydaki eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu görüş ve kanaatlerine yer verildiği görülmektedir.

Olayda; davalı idare personelince ameliyat edilen hastanın vücudundan üç adet kırılmış enjektör ucu şeklinde metalin çıkarıldığı, hastanın bu ameliyatın belirli bir zaman öncesinde ve daha sonrasında başka bir ameliyat geçirmediği tartışmasızdır.

Adli Tıp raporunda da bu gerçeklerin inkar edilmediği ve bir hastanın vücudundan geçirdiği ameliyattan üç ay sonra ve ameliyat bölgesinden çıkarılan üç adet metal cismin orada bulunabilmesini açıklayıcı başka bir sebep ve olasılığın ortaya konulmadığı ve dolayısıyla hastanın ameliyatı sırasında ameliyat bölgesinde bu üç cismin unutulduğu somut bir olgudur.

Bu cisimlerin hastanın ameliyat bölgesine nasıl girdiği cerrahi ve bilimsel olarak açıklanamamış ise de, davalı idarenin ameliyat ekibinden ve ameliyatın sorunsuz yürütülmesinden sorumlu olduğu gözönüne alındığında bu konuda gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği ve dolayısıyla davalı idarece hizmetin kötü işletildiği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunması nedeniyle Mahkemece davacıların maddi ve manevi tazminat istemi değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.