Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2014/8478 K.2016/2220

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava. Tasfiye Halinde Özel ... Polikliniği ... Sağlık Hizmetleri İşletmeleri A.Ş. ortakları olan davacılar tarafından, adı geçen şirkete ait Özel ...

Polikliniği'nin "Gemiadamları Sağlık Raporu" düzenleme yetkisinin iptali yönünde tesis edilen işlemle bu işlemin dayanağı olan Gemiadamları Sağlık Yönergesinin 20. maddesinin (b) fıkrası 3. bendinin yargı kararıyla iptali üzerine yasal dayanağı olmayan yönerge ile faaliyetlerinin engellendiği, işlerinin kötüye gittiği, 2006 yılında polikliniğin tasfiye edildiği,

2003-2006 yılları arasında 5200 rapor verdikleri, bu raporlar karşılığı 200.000 TL kazandıkları, diğer polikiliniklerin gelirlerinin arttığı, hukuka aykırı olduğu yargı kararlarıyla saptanan işlemlerden dolayı mağdur edildikleri iddiasıyla 400.000 TL maddi ve 125.000 manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

... 1. İdare Mahkemesi'nce; dava konusu olayda, davacıların ortağı olduğu Tasfiye Halinde Özel ... Polikliniğinin Gemi Adamları Sağlık Raporu Düzenleme yetkisinin Gemi Adamları Sağlık Yönergesinin 20.maddesinin (b) fıkrasının 3.bendi uyarınca süresiz iptali üzerine söz konusu yönergenin 20/b-3.

Maddesinin iptali talebiyle Danıştay'da, sağlık raporu düzenleme yetkisinin iptaline ilişkin işlemin iptali talebiyle de idare mahkemesinde dava açıldığı, bu davlar sonucunda Danıştay 10. Dairesinin 23.07.2007 tarih ve E:2004/12858, K:2007/1528 sayılı kararıyla Yönerge hükmünün iptal edildiği, Gemi Adamları Sağlık Raporu Düzenleme Yetkisinin iptaline ilişkin işleme karşı açılan davanın ise ...

1. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla reddedilmişse de, kararın davacılar tarafından temyizi üzerine Danıştay 10. Dairesinin 28.12.2010 gün ve E:2008/171, K:2010/11353 sayılı kararıyla bozulması sonrası mahkemelerince bozma kararına uyularak 06.04.2012 günlü, E:2011/1105, K:2012/735 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptana düzenleyici işlemin uygulanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen toplam 400.000 TL maddi ve 125.000 TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi talebiyle Danıştay 10. Dairesince açılan davada, anılan Dairenin 28.10.2010 günlü, E:2008/2223, K:2010/11352 sayılı kararıyla davacılar tarafından uğranıldığı iddia edilen zarar doğrudan doğruya düzenleyici işlem olan Gemiadamları Sağlık Yönergesinin 20/b-3.

Maddesinden değil, belirtilen düzenleyici işlem uyarınca Hudut Sahilleri Genel Müdürlüğünce tesis edilen 23.08.2004 gün ve 246 sayılı uygulama işleminden kaynaklandığından uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idare mahkemesinin görev ve yetkisinde bulunduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verildiği, davacı şirket ortağı ve temsilcisi ... hakkında "gerçeğe aykırı belge düzenlemek" fiilinden dolayı açılan davada ...

1. Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, ... sayılı kararında sanığın gerçeğe aykırı belge düzenlemek eylemiyle ilgili herhangi bir yararı olmadığı, dosyadaki tahlil sonuçlarına göre bu şekilde rapor tanzim edilmesinin olağan olduğu, sanığın suç kastı ile hareket etmediği üzerine atılı suçun ispat edilemediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği, böylece hukuka aykırılığı sabit olan işlemler nedeniyle uğranıldığı iddia edilen maddi zararın hesaplanması gerektiği, bu nedenle Özel ...

Polikliniğinin "Gemi Adamı Olacaklara Sağlık Raporu" vermek amacıyla 26.08.2013 tarihinde faaliyete başladığı ve 09.09.2004 tarihinde faaliyetten men edildiği, söz konusu poliklinik 28.09.2006 tarihinde de tasfiye edildiğinden faaliyetten men edildiği 09.09.2004 ile tasfiye edildiği 29.09.2006 tarihleri arasında ne miktar gelir elde edilebileceğinin hesaplanması için dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Yeminli Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 19.06.2013 tarihli raporda,

"....adı geçen poliklinik 2003 yılında (26.08.2003-31.12.2003 dönemi) esas faaliyet konusu olan sağlık hizmetleri faaliyetinden 105.209 TL ticari zarar, 2004 yılında ise 23.641,87 TL net ticari kar elde ettiği, 2003 yılı ticari zararı ve 2004 ticari karı dikkate alındığında polikliniğin 2005-2006 yıllarında elde edebileceği herhangi bir ticari karının mevcut olmadığının görüldüğü, ancak 2003 yılı ticari zararı şirketin tüm faaliyetlerinden ileri geldiği, 2003 yılı ticari zararı dikkate alınmadan 2004 yılı net ticari kazancından hareketle V.U.

Kanunu Genel Tebliğine göre yeniden değerleme oranları (%11,2-%9,8) dikkate alınıp 2005 yılına uygulandığında 26.289,76 TL, 2006 yılında ise 28.866,16 net ticari kar elde edilebileceği....." görüşüne yer verildiği, adı geçen polikliniğin 26.08.2003 tarihinde faaliyete başladığına göre kuruluş aşamasındaki çeşitli masraflar, gerekse bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi şirketin diğer faaliyet kollarından gelen zararlar oluşturduğundan 2003 yılı tazminatın hesaplanmasında baz alınamayacağı,

Polikliniğin 2004 yılında net 23.641 TL kar elde ettiğinin bilirkişi tarafından tespit edildiğine göre bu kazanç değerleme oranları dikkate alınmak suretiyle 2005 ve 2006 yılları için yapılan hesaplamanın mahkemelerince de yerinde görüldüğü, ancak davacıların ortağı olduğu ...

Polikliniğinin 29.09.2006 tarihinde tasfiye edildiğinden 2006 yılı için yıllık hesaplanan 28.866 TL'den takriben 3 aylık gelirin düşülmesi gerektiği, bu durumda söz konusu polikliniğin (işyerinin) faaliyetten men edildiği 09.09.2004 tarihinden tasfiye edildiği 29.09.2006 tarihleri arasında mahrum kaldığı net kar kaybı 2004 yılı için (09.09.2004-31.12.2004) dönemi 7.880 TL, 2005 yılı için 26.289 TL, 2006 yılı için (29.09.2006 tarihinde kadar) 22.154 TL olmak üzere toplam kazanç kaybı 56.323 TL olup, bu miktarın maddi tazminat olarak ödenmesi gerektiği, öte yandan davacıların manevi tazminat talebi hususunda ise;

davacılara ait işyerinin hukuka aykırı bir şekilde faaliyetten men edildiğinden rencide edildikleri, ticari itibarlarının sarsıldığı ve manevi ızdıraba uğradıkları sonucuna varıldığından her bir davacı için ayrı ayrı ve takdiren 10.000 TL toplam 50.000 TL manevi zararın tazminat olarak ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Taraflarca, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.

Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçelerindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın maddi tazminatın kabulüne ve reddine ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Manevi tazminat, idari eylem veya işlem nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa karşılamaya yönelik bir manevi tatmin aracıdır.

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü oldukları hükmüne yer verilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/b maddesinde de; idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanların tam yargı davası açabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anayasanın söz konusu hükmü gereği idare hukukunun genel ilkelerine göre, idarenin bir zararı ödemekle yükümlü tutulabilmesi için, ortada bir zararın bulunmasının yanında bu zararın idareye yüklenebilen işlem veya eylemden doğması, zararla hizmet kusuru arasında nedensellik bağı kurulması ve olayda idare hukukuna özgü zorunluluk sebeplerinin olması gerekir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Bakmakta olduğumuz davada, davacı konumunda Polikliniğin bağlı olduğu şirketin değil şirket çalışanlarının(Poliklinik hekimleri) bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda zarar görenin şirketin bizatihi kendisi olduğu gerçeği karşısında(nitekim yukarıda yer verilen yargı kararlarıyla bu durum sabittir) davacılar nezdinde oluştuğu ileri sürülen manevi zararın tazminine olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının manevi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA, kararın maddi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 31/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü yer almakla birlikte, anılan KHK'nın 2.11.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla bu tarihten sonra açılacak davalarda, hukuk müşaviri ile takip edilecek davalar için vekalet ücretine hükmedilebileceği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, davanın 24.3.2008 tarihinde açıldığı ve 'nın hukuk müşaviri ile temsil edildiği görüldüğünden, vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.