Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/3764 K.-

Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/3764 E. , / K.

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONBEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/3764 Karar No : 2015/7671

Temyiz Eden (Davacılar) : 1- 2- Vekilleri : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili :

İstemin Özeti : ... 5. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir. Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek, gereği görüşüldü: Dava; ... Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapan davacının aynı zamanda özel bir Patoloji Laboratuarında geçici kadro ile çalışma başvurusunun reddine ilişkin 21.12.2011 tarih ve 356598 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

...

5. İdare Mahkemesi'nce, üniversite öğretim üyesi ve uzman hekim olan davacının serbest çalışmasını kısıtlayan yasa kuralının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması karşısında, davacının salt sürekli statülü kadroda ve bir kamu kurumu olan üniversitede görev yapıyor olmasının kadro dışı çalışma talebinin reddine gerekçe oluşturamayacağının kabulüyle birlikte, somut olayda dava konusu işlemin özünü, davacının geçici kadro ile Patoloji Laboratuvarında çalışma talebinin boş hekim kadrosunun bulunmaması nedeniyle reddedilmesine ilişkin olduğunun görüldüğü,

davacının geçici çalışma izni ile çalışmayı talep ettiği sağlık kuruluşunun müktesep kadrosunda bulunmadığı, anılan sağlık kuruluşun 1 doktor kadrosu bulunduğu ve bu kadronun dolu olduğu, öte yandan, boş kadro ihdasına ilişkin olarak, idareyi zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önüne alındığında, uyuşmazlığa konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan (650 sayılı Kanun Hükümde Kararnamenin 40. maddesi ile değişik) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28'inci maddesi hükmüne tâbi oldukları; ancak, öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri hükme bağlanmıştır.

06.01.2011 tarih ve 27807 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile esas Yönetmeliğe Geçici 9. madde eklenerek, "6/1/2011 tarihinden önce uygunluk belgesi/ruhsat alan sağlık kuruluşlarının tam zamanlı olmak kaydıyla tabip/uzman kadroları, sağlık kuruluşu kadrosu olarak kabul edilir. Kuruluşta kısmî zamanlı çalışan tabip/uzmanlar kuruluş kadrosuna dahil edilmez.

(2) 6/1/2011 tarihi itibarıyla sağlık kuruluşunda kadrolu çalışmayan tabip/uzmanlardan; a) Sağlık kuruluşunda kısmi zamanlı olarak çalışanlar, b) 11/3/2009 tarihinden sonra bir sağlık kuruluşunda kadrosu olmadığı için görev yaptığı kuruluştaki kısmi zamanlı çalışma belgesi iptal edilenler, c) Sadece muayenehane işletenler, 28/2/2011 tarihine kadar müdürlüğe müracaat etmeleri ve bu Yönetmelikteki çalışma şekline uygunluk sağlamaları halinde planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışmalarına izin verilir." hükmü yer almış.

07.04.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişiklik yapılarak Yönetmeliğin Geçici 9. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci paragrafında “2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12. maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışmalarına izin verilir. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlayamayanların çalışma belgeleri müdürlükçe iptal edilir.

Bu çalışma izni tabip/uzmanlara yönelik bir hak olup sağlık kuruluşuna müktesep kadro hakkı vermez. Bu tabip/uzmanlar öncelikle sağlık kuruluşunun müktesep kadrosunda tabip/uzman bulunmaması halinde bu kadroya veya kadrolu çalışanın ayrılması durumunda ayrılanın yerine başlatılır.

Bu şekilde çalışan tabip/uzmanın sağlık kuruluşundan ayrılarak başka bir sağlık kuruluşunda çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir ve yeni başlayacakları sağlık kuruluşu için 9. ve 17. maddeler kapsamında değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Uzm. Dr. ...'nın başvurusu üzerine Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından Uzm.Dr. ...... sorumluluğunda “..... Patoloji Laboratuvarı” adına 22/07/2005 tarih ve 130/7016 no'lu ruhsatın düzenlendiği ve bahse konu laboratuvarın ...

İlçe Sağlık Müdürlüğüne sunulmuş olan 02/05/2006 tarihli dilekçe doğrultusunda kapatıldığı, 12/09/2006 tarih ve 11194 sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'ne ruhsat iadesinin yapıldığı, aynı adreste aynı isim altında bu kez davacı 'nın laboratuvar açmak için başvuruda bulunduğu, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından “........ Patoloji ve Sitoloji Laboratuvarı“ adı altında ve Uzm.

Dr. sorumluluğunda 27/07/2007 tarih ve 161/8533 sayılı ruhsatın düzenlendiği ve 08/07/2010 tarih ve 10227 sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'ne ruhsat iadesinin yapıldığı, daha sonra; .... Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. sahipliğinde, “Özel ...... Patoloji Laboratuvarı” adı altında ve Uzm. Dr. .........sorumluluğunda laboratuvar açılması için ...

İlçe Sağlık Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 25/10/2010 tarih ve 199/10520 sayılı ruhsatın düzenlendiği, 06/01/2011 tarih ve 27807 sayılı Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik doğrultusunda başvuru yapılarak söz konusu kuruluşa Uzm.

Dr. .....mesul müdürlüğünde 11/12/2012 tarih ve 5/240 sayılı Kuruluş Ruhsatının (Mesul Müdür/Sorumlu Uzman Belgesi) düzenlendiği, davacı Uzm.

Dr. 'ın 17/06/2010 tarihinde görevinden ayrıldığı ve ayrılış evrakları ve adına düzenlenen Patoloji Laboratuvarı Ruhsat Belgesinin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'ne iadesinin yapıldığı, kuruluş kadrolarının sabitlendiği 06/01/2011 tarihine kadar da söz konusu laboratuvarda çalışma başvurusunun bulunmadığı, sadece laboratuvarın sahibi olan ..... Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Şirketinin ortağı olduğu, ...

Tıp Fakültesi Tıbbi Patoloji Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olan Uzm.

Dr. nın, 28/02/2011 tarihli dilekçe ile kadro dışı çalışma talebinde bulunduğu, anılan başvuru üzerine, İl Sağlık Müdürlüğü'nün 27.06.2011 tarih ve 186577 sayılı işlemi ile öğretim üyesi olarak kamuda çalıştığı gerekçesiyle başvurusunun uygun bulunmadığının bildirildiği, davacının aynı istemle 09.03.2012 tarihinde yeniden başvuruda bulunduğu, dava konusu işlemle de; sağlık kuruluşunun 1 adet patoloji kadrosunun olduğu ve boş hekim kadrosunun bulunmadığı gerekçesiyle davacının kadro dışı çalışma talebinin reddedildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu veriler uyarınca, davacının Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 9. maddesi kapsamında başvuru yaptığı 28.02.2011 tarihinde yürürlükte olan ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun, öğretim elemanlarının, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyeceklerine ilişkin 36. maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 16.07.2010 tarih ve E:2010/29,

K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edildiğinden, ...

Tıp Fakültesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapan ve Özel Tuzlalı Patoloji Laboratuvarı'nda çalışmak isteyen davacının Yönetmeliğin geçici 9. maddesi kapsamında ilk başvuru yaptığı 28.02.2011 tarihinde, mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışmasına engel bir durum bulunmadığı gibi işlem tarihinde yürürlükte olan (650 sayılı Kanun Hükümde Kararnamenin 40.maddesi ile değişik) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde aranan şartları sağladığı ve mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışmasına engel bir durumun bulunmadığı açıktır.

Davalı idare tarafından, davacının, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 9. maddesi kapsamında 02.05.2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12'nci maddesine uygunluk sağlayarak Müdürlüğe başvuruda bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, davalı idareye yapılan başvurunun bu kapsamda yapılmış bir başvuru olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup;

davacının, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 36. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararı ile işlem tarihinde yürürlükte olan (650 sayılı Kanun Hükümde Kararnamenin 40.maddesi ile değişik) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde aranan şartları sağladığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının 1219 sayılı Kanunun 12.maddesi açısından başvuru ve işlem tarihi itibariyle mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışabileceği tartışmasızdır.

Sonuç olarak,... Tıp Fakültesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapan ve aynı zamanda Özel ..... Patoloji Laboratuvarı'nda çalışma isteminde bulunduğu anlaşılan davacının, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 9. maddesi kapsamında yaptığı başvuru üzerine kadro dışı geçici çalışma belgesi düzenlenmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda; dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.