Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/4888 K.2017/4926

İstemin Özeti

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen 7 Ocak 2015 tarihli ve 23590821 sayılı genel yazının 6. maddesinin "Biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir." şeklindeki 3. cümlesi ile aynı maddenin "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikayı alması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilebilecektir." şeklindeki 5. cümlesinin; bu düzenlemeler ile biyologların üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde çalışabilmesinin laboratuvar sorumlusu sertifikası almaları şartına bağlandığı,

böylece sertifikası olmayan biyologların üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde çalışma imkânlarının ortadan kaldırıldığı, oysa 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinin 7. fıkrasında düzenlenen üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde çalışabilecek diğer personel kapsamında biyologların da olduğu,

ayrıca düzenlemenin 22/05/2014 tarihli ve 29007 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelikte yer alan biyologların görev tanımına da aykırı olduğu, düzenlemenin daha önce yürürlüğe konulan üst hukuk normlarını değiştirdiği, bu normlara aykırı hükümler getirdiği iddia edilerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Histoloji ve embriyoloji uzmanının, pratisyen hekimin, uzman hekimin veya sağlık personelinin dahi sertifika eğitiminden sonra laboratuvar sorumlusu olabildiği, bu durumda biyologların ÜYTE laboratuvarında görev yapabilmesi için de sertifika şartı getirildiği, düzenlemenin hem sağlık personeli yönünden aynı yönde uygulamanın sağlanması, hem de yapılacak olan işin hassaslığı düşünülerek getirildiği, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Dayanağı yasa ve yönetmelikte biyologların üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE) merkezlerinde çalışmalarını sertifika almaları şartına bağlayan düzenleme bulunmadığı halde dava konusu genel yazıyla bu yönde bir kısıtlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi : Dava, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen 7 Ocak 2015 tarih ve 23590821 sayılı işlemin 6. maddesinin "Biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir" şeklindeki 3. cümlesi ile aynı maddenin "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikayı alması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilecektir." şeklindeki 5. cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

30.09.2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin bulundurulması zorunlu personelin sayıldığı "Personel durumu" başlıklı 17. maddesinde mesul müdür, ÜYTE ünite sorumlusu, Üroloji Laboratuvarı Sorumlusu, Üroloji Uzmanı, Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı ve Diğer Personel olmak üzere 6 statüde personelin çalıştırılmasının zorunlu olduğu hükme bağlandıktan sonra, aynı maddenin diğer personelin düzenlendiği 7. fıkrasında asgari bir hemşire, bir laboratuvar teknisyeni, bir sekreter, bir hasta kabul görevlisi ve yeterli sayıda temizlik ve güvenlik görevlisi bulunacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

ÜYTE Yönetmeliği Uygulamaları konulu dava konusu düzenlemenin 30.9.2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ÜYTE yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasında birliğin sağlanması amacıyla yürürlüğe girdiği belirtilmiş; davaya konu 6. maddesinde de, "Yönetmeliğin 17 nci maddesinin yedinci fıkrasında; 'Diğer personel: Asgari bir hemşire, bir laboratuvar teknisyeni, bir sekreter, bir hasta kabul görevlisi ve yeterli sayıda temizlik ve güvenlik görevlisi bulunur.' hükmü yer almaktadır.

Mezkûr hüküm ile asgari personel tanımlanmış olup asgari personel istihdamı sağlanarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğe uygun olarak diğer meslek mensupları (biyolog, ebe, psikolog v.b) çalışabilir. Biyologların ÜYTE merkezinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir.

Bu sertifikaya sahip olmadan ÜYTE merkezinde başlatılmış olan biyologlar çalışmaya devam edebilirler. Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikasının olması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilebilecektir.

Yönetmeliğin 17. maddesi 7. fıkrası hükmünün asgari personeli tanımladığı, asgari personel istihdam edildikten sonra biyolog, ebe, psikolog gibi diğer meslek mensuplarının da anılan merkezlerde çalışabileceği düzenlendikten hemen sonra biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili iş ve işlemleri yapmaları sertifika almaları şartına bağlanmıştır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Bakanlar Kurulu Kararlarında gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen ve dayanağı mevzuattaki hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.

Olayda ise, dayanağı yasa ve yönetmelikte biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışmalarını sertifika almaları şartına bağlayan bir hüküm bulunmadığı halde dava konusu genel yazıyla böyle bir kısıtlama getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen 7 Ocak 2015 tarih ve 23590821 sayılı işlemin 6. maddesinin "Biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir." şeklindeki 3. cümlesi ile aynı maddenin "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikayı alması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilecektir." şeklindeki 5. cümlesinin iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 27/09/2017 tarihinde davacıyı temsilen 'ın; davalı idareyi temsilen Hukuk Müşaviri 'nın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen 7 Ocak 2015 tarihli ve 23590821 sayılı genel yazının 6. maddesinin "Biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir." şeklindeki 3. cümlesi ile aynı maddenin "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikayı alması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilecektir." şeklindeki 5. cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir.

Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır.", (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar.

Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.

663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40 ıncı maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 günlü, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin, “Personel durumu" başlıklı 17. maddesinde, üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde bulunacak personel sayılarak bu personelin nitelikleri belirlenmiş ve maddenin 7. fıkrasında "Diğer personel: Asgari bir hemşire, bir laboratuvar teknisyeni, bir sekreter, bir hasta kabul görevlisi ve yeterli sayıda temizlik ve güvenlik görevlisi bulunur." hükmüne yer verilmek sûretiyle üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde görev yapacak diğer personelin unvan ve sayısının asgari düzeyi belirlenmiş olup, anılan maddede belirtilenler dışında sağlık personeli ve diğer personel çalıştırılmasına bir engel bulunmamaktadır.

Anılan Yönetmeliğin uygulanmasını göstermek üzere Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan ve 32 İl Valiliği’ne gönderilen 7 Ocak 2015 tarihli ve 23590821 sayılı genel yazının dava konusu 6. maddesinde;

"Yönetmeliğin 17 nci maddesinin yedinci fıkrasında; ‘Diğer personel: Asgari bir hemşire, bir laboratuvar teknisyeni, bir sekreter, bir hasta kabul görevlisi ve yeterli sayıda temizlik ve güvenlik görevlisi bulunur.’ hükmü yer almaktadır.

Mezkûr hüküm ile asgari personel tanımlanmış olup asgari personel istihdamı sağlanarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğe uygun olarak diğer meslek mensupları (biyolog, ebe, psikolog v.b) çalışabilir. Biyologların ÜYTE merkezinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir.

Bu sertifikaya sahip olmadan ÜYTE merkezinde başlatılmış olan biyologlar çalışmaya devam edebilirler. Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikasının olması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilebilecektir.” yönünde açıklamaya yer verilmiştir.

Davacı tarafından, dava konusu genel yazının 6. maddesinin 3. cümlesinde yer alan "Biyologların ÜYTE merkezinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir." yönündeki açıklama ile 5. cümlesinde yer verilen "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikasının olması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilebilecektir.” yönündeki açıklamanın, üst hukuk normlarına aykırı olarak biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmelerinin laboratuvar sorumlusu sertifikası almaları şartına bağlandığı, böylece laboratuvar sorumlusu sertifikası olmayan biyologların üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde çalışma imkânlarının ortadan kaldırıldığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Anayasa'nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.

3011 sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun uyarınca kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanması zorunlu olup bu şekilde kamunun aydınlatılması sağlanmaktadır.

Öte yandan, tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Bakanlar Kurulu Kararlarında gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen ve dayanağı mevzuattaki hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.

Dava konusu genel yazının 6. maddesinde, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinin 7. fıkrası hükmünden bahsedilerek ve bu hükme uygun olarak, mezkûr hüküm ile üremeye yardımcı tedavi merkezlerinde çalışacak asgari personelin tanımlandığı, asgari personel istihdamı sağlanarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmeliğe uygun olarak diğer meslek mensuplarının (biyolog, ebe, psikolog v.b) merkezlerde çalışabileceği yönünde açıklamaya yer verildikten sonra,

devam eden 3. ve 5. tümcelerde, üst normlarda yer almayan bir kısıtlamaya yer verilmiş ve biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışmaları, laboratuvar sorumlusu sertifikası almaları şartına bağlanmıştır. Çalışma hürriyetine kısıtlama getiren böyle bir konuda genel yazı ile üst normlarda yer almayan bir düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen 7 Ocak 2015 tarih ve 23590821 sayılı genel yazının 6. maddesinin "Biyologların ÜYTE merkezlerinde çalışabilmesi ve embriyoloji ile ilgili işlemleri yapabilmesi için laboratuvar sorumlusu sertifikasına sahip olması gerekmektedir." şeklindeki 3. cümlesi ile aynı maddenin "Ancak yeni başlayacak biyologların anılan sertifikayı alması halinde ÜYTE merkezinde çalışmasına izin verilebilecektir." şeklindeki 5. cümlesinin İPTALİNE,