Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/4946 K.2015/6824

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; İstanbul ili Şişli ilçesi ... no'lu yerde Göz Muayenehanesi olarak faaliyet gösteren işyerinin 5193 sayılı Yasanın 9.maddesi ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında yönetmeliğin 11. maddesinin (a) ve (b) bendi hükümlerine uygun bulunmadığı gerekçesiyle makul bir süre içerisinde muayenehanenin başka bir adrese nakil edilmesi; makul bir süre sonunda nakil edilmediği taktirde muayenehane faaliyetinin durdurulacağına yönelik İlçe Sağlık Müdürlüğü'nün 21/08/2013 tarih ve 2772 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

...

9. İdare Mahkemesince; göz hastalıkları uzmanı davacının alışveriş merkezinde faaliyet gösteren optisyen(ler) ile aynı mekanda veya iç giriş kapıları veya iç bağlantıları bulunacak şekilde faaliyet gösterdiğine ilişkin tespit bulunmadığı, zaten bu hususun dava konusu işlemde mekan iç kısımlarında herhangi bir organik bağlantının olmadığının da belirtildiği, yine, tümüyle herhangi bir optisyenlik müessesesi veya sağlık kuruluşuna ait binada veya başka işlevde olmakla birlikte (örneğin olayımızda olduğu gibi AVM) bina içindeki bağımsız bölüm bünyesinde, bölüm içinde, bağlantılı şekilde faaliyet gösterdiğine yönelik de bir tespit bulunmadığı,

salt AVM binasının dış giriş kapısının ortak olmasının işleme dayanak alınamayacağı hususları gözönüne alındığında, davacının muayenehanesini başka bir adrese nakletmesini gerektirecek bir neden, tespit bulunmadığı, dolayısıyla, bu bakımdan, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idarelerden tarafından, anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun 9. maddesinde, "Optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunması esastır.

Optisyenler ile göz hastalıkları uzmanı tabipler, vergi mükellefiyetleri ayrı olsa bile, aynı mekanda veya iç giriş kapıları veya iç bağlantıları bulunan müesseselerde birlikte mesleklerini icra edemez. Sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde veya binasının içinde de optisyenlik müessesesi açılamaz." kuralı bulunmaktadır.

Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde " a) Optisyenlik mesleğini icra edenler ile göz hastalıkları uzmanı tabipler, vergi mükellefiyetleri ayrı olsa bile, aynı mekânda veya iç giriş kapıları veya iç bağlantıları bulunan müesseselerde birlikte mesleklerini icra edemez.

b) Resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde veya binasının içinde; mülkiyeti özel hastane, özel idare, belediye veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşuna ait olup, içinde sağlık kurumu veya kuruluşu bulunan binalarda optisyenlik müessesesi açılamaz.

c) Market, süpermarket, alışveriş merkezleri gibi yerlerde diğer tüketim maddelerinin satıldığı bölümler ile optisyenlik müessesesi aynı mekânda olamaz. Buralarda optisyenlik müessesesi açılmak istenilmesi halinde, ayrı bir bölüm teşkil edilmesi ve müessese olarak kullanılacak bu bölümün 10 uncu maddeye uygun olması gerekir." kuralı yer almaktadır.

Optisyenlik mesleğinin sağlık hizmeti ağırlığının olması yanında aynı zamanda ticari bir faaliyet olması, diğer yandan optisyenlik müesseselerini işletenlerin hak ve menfaatlerinin korunması ve rekabet esaslarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi amacı gözetilerek çıkarılmış olan anılan yönetmelik ile sağlık kurum ve kuruluşunun bulunduğu yerlerde optisyenlik müessesesi açılamaması yolunda getirilen düzenlemenin; hem optisyenlik hizmetinden yararlanacak vatandaşlar tarafından sağlık kuruluşu-optisyenlik müessesesi arasındaki aidiyet konusunda yanlış anlaşılmayı engellemek ve hem de bu şekilde optisyenlik müesseseleri arasındaki haksız rekabeti önlemek amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

29.1.2015 tarih ve 29251 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Alışveriş merkezi: Bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelikle belirlenen diğer niteliklere sahip işletmeyi,...ifade eder." hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, Adres ve Numaralamaya İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, Bina: Kendi başına kullanılabilen bir veya birden fazla konut ya da işyeri birimini kapsayan, bir tavan veya çatı ile örtülmüş, temelden tavana kadar uzanan dış duvarlar ile kaplanmış, üstü örtülü ve insanların oturma, çalışma, eğlenme, dinlenme veya ibadet etmelerine imkan sağlayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan, sanayi, ticaret, eğitim ve diğer kullanımlar için tasarlanmış yapılar olarak tanımlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacıya ait ... ili ... ilçesi ....nolu yerde Göz Muayenehanesi olarak faaliyet gösteren muayenehanenin 16.02.2005 tarihinde açıldığı, aynı AVM içerisinde bulunan .... Optik isimli müessesenin 8.9.2003 tarihinde, ...Optik isimli müessesenin ise 29.8.2003 tarihinde faaliyete başladığı, anılan optisyenlik müesseselerinin davacıya ait göz muayenehanesinden önce açılmış olduğu, ...

İlçe Sağlık Müdürlüğü denetim elemanlarınca yapılan 15/01/2013 tarihli denetim sonucunda; dava konusu AVM'nin mülk sahibinin ......A.Ş olduğu, bu bağlamda, Yönetmeliğin 11.maddesinde "özel sağlık kurum veya kuruluşları bünyesinde veya binasının içinde" ifadesinde;

"bünyesinde" kelimesinin, bir kurumun/kuruluşun içi, iç yapısını, "binasının" kelimesinin, sahipliğine ait olmayı ifade ettiği ve bu nedenle de özel sağlık kurum ve kuruluşuna ait onun sahipliğinde binayı tarif ettiği belirtilerek 5193 sayılı Yasanın 9.maddesi ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi hükümlerine uygun bulunmadığı gerekçesiyle makul bir süre içerisinde muayenehanenin başka bir adrese nakil edilmesi;

makul bir süre sonunda nakil edilmediği taktirde muayenehane faaliyetinin durdurulacağına yönelik İlçe Sağlık Müdürlüğü'nün 21/08/2013 tarih ve 2772 sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta mahkemece, her nekadar göz hastalıkları uzmanı davacının alışveriş merkezinde faaliyet gösteren optisyen(ler) ile aynı mekanda veya iç giriş kapıları veya iç bağlantıları bulunacak şekilde faaliyet gösterdiğine ilişkin tespit bulunmadığı, yine, tümüyle herhangi bir optisyenlik müessesesi veya sağlık kuruluşuna ait binada veya başka işlevde olmakla birlikte bina içindeki bağımsız bölüm bünyesinde, bölüm içinde, bağlantılı şekilde faaliyet gösterdiğine yönelik de bir tespit bulunmadığı, salt AVM binasının dış giriş kapısının ortak olmasının işleme dayanak alınamayacağı yönünde yorum yapılmış ise de;

dava konusu işlemin dayanağı olan 5193 sayılı yasanın 9. Maddesinde ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde optisyenlik mesleğini icra edenler ile göz hastalıkları uzmanı tabiplerin aynı mekânda veya iç giriş kapıları veya iç bağlantıları bulunan müesseselerde birlikte mesleklerini icra edemeyeceği hususunun hüküm altına alındığı, ayrıca Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da alışveriş merkezinin.

Bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanlarına sahip işletmeyi ifade ettiği anlaşılmakla, ayrı girişleri bulunsa ve iç bağlantıları bulunmasa bile davacının sahibi olduğu muayenehane ile bir yapı veya alan bütünlüğü olan aynı alışveriş merkezinin içinde bulunan optik müesseselerinin Kanun ve yönetmelikte ifade edildiği şekilde "aynı mekanda" bulunduğu kuşkusuzdur.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde; resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde veya binasının içinde optisyenlik müessesesi açılamayacağı kurala bağlanarak, optisyenlik hizmetinden yararlanacak vatandaşlar tarafından sağlık kuruluşu ile optisyenlik müessesesi arasında aidiyet konusunda yanlış anlaşılmanın engellenmesi ve optisyenler arasındaki haksız rekabetin önlenmesinin amaçlandığı dikkate alındığında; optik müesseseleri ile aynı binada ve aynı AVM içinde faaliyette bulunduğu anlaşılan davacıya ait muayenehanenin faaliyetlerinin 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunun 9. maddesinin 2. fıkrası ile Optisyenler Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesindeki yasak kapsamına girdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, optisyenlikle ilgili mevzuat hükümleri ile Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da yer alan alışveriş merkezi tanımının ve Adres ve Numaralamaya İlişkin Yönetmelikte belirlenen bina tanımının birlikte değerlendirilmesinden, optisyenlik müessesesinin bulunduğu yerlerde sağlık kurum ve kuruluşunun açılmamasının hedeflendiği, göz hastalıkları uzmanı davacıya ait muayenehane ile ..

Optik ve ....Optik isimli optik müesseselerinin aynı binada (aynı AVM içerisinde) faaliyette bulundukları, bu durumun 5193 sayılı Kanunun 9. maddesi ile amaçlanan tabiplik ve optisyenlik mesleğinin kötüye kullanılması ve haksız rekabet şeklinde ortaya çıkan durumların önlenmesi haline aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldğından davacı Merkez hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının anlaşılması karşısında, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.