Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/6917 K.2015/5437

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirkete ait broşürlerde yer alan tanıtımlarda "2008 yılında ... Caddesi üzerinde açılışı gerçekleşen ... Hospitadent, 750 m2 lik bir alanda ağız ve diş sağlığı polikliniği olarak hizmet vermektedir. (...) Pedodonti hekimimiz Dr. ... çocuk diş tedavilerini gerçekleştirmektedir. Çocuklara özel hazırlanmış kliniğimizde uzman tarafından tedavi olan çocuklar için özel olarak hazırlanmış oyun alanımız da bulunmaktadır.

Pedodonti Kliniğimizde uygulanan koruyucu diş hekimliği hizmetlerimiz hakkında bilgi almak için bizi arayınız. Cerrahlarımız haftanın 6 günü hizmet vermeye devam etmektedir. Ağız, diş ve çene cerrahlarımız pazartesiden cumartesiye haftanın 6 günü 10:00-19:00 saatleri arasında hizmet vermektedir. Protez uzmanımız Dr. ... hizmete başlamıştır. Tüm protez ve kaplama uygulamaları Protez Kliniğimizde başarıyla uygulanmaktadır. Ortodonti Kliniğimizde Dr. ... hizmetinizdedir.

Çapraşık diş tedavileri olarak bilinen tel tedavisi görünmez diş teli olarak bilinen "İnvisalign" tedavisi kliniğimizde başarıyla gerçekleştirilmektedir.

Hizmetlerimiz, genel diş tedavileri, ağız diş ve çene cerrahisi, protez tedaviler, pedodonti, periodontoloji, endodonti, ortodonti, beyazlatma, lazerle diş tedavileri, kuruluşumuzun 10. yılına özel Fatih şubemiz yenilenen yüzüyle hizmetinizde..." şeklindeki ifadelerin talep yaratıcı ve anılan kuruluşa yönlendirme yapan nitelikte olduğu, kuruluşa ait görsellere yer verilerek, kuruluşun faaliyetlerine ticari bir görünüm kazandırıldığı, diğer kuruluşlar açısından haksız rekabete yol açıldığı,

bu durumun 1219 sayılı Kanunun 40.maddesine, Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 8, 9 ve 39.maddelerine, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapan Yönetmeliğin 32.maddesine, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine ve dolayısıyla 4077 sayılı Kanun'un 16. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılarak aynı Kanun'un 17 ve 25/8 maddeleri uyarınca davacı şirkete 8.788-TL idari para cezası verilmesine ve söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin 21.11.20113 tarih ve 14144 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile davacı şirkete ait Özel ....Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği'ne ait dosyada mevcut broşür örneklerinin incelendiği, söz konusu reklam büroşürlerinde yer alan tanıtımlarda yer alan ifadelerin, dava konusu olaya ilişkin olarak yer verilen mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu reklam büroşürlerinde yer alan tanıtımların Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 32. maddesine aykırı olarak, anılan kurumun faaliyetlerine ticari bir görünüm kazandırdığı, kuruluş lehine talep yaratmaya yönelik olduğu,

bu suretle benzer kuruluşlar aleyhine haksız rekabete yol açıcı nitelik taşıdığı ve bu bakımdan 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine ve Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin ilgili maddelerine aykırı olduğunun anlaşıldığı, 4077 Sayılı Kanun'un 17 ve 25/8 maddeleri dikkate alınarak davacı şirkete idari para cezası verilmesine ve söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlemin söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden;, dava konusu işlemin anılan reklamların durdurulmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu idare mahkemesi kararının reklamların durdurulmasına ilişkin kısmına yönelik davanın reddi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin davacıya 8.788-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden;

08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanunun 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Kanunun "Ticari Reklam ve İlanlar" başlıklı 16.maddesinde; "

1)-Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.

2)-Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.

3)- Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.

4)-Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.

5)-Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükmü yer almış;

Aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 25.maddesinin sekizinci fıkrasında ise "16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma,durdurma, düzeltme veya 8.788,00 TL.(2013 yılı için) idari para cezası uygulanır. 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezası on katı olarak uygulanır." hükmüne yer verilmiş iken;

4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ticari reklam ve ilanlar ile ilgili düzenleme getiren 61.maddesinde "Ticari Reklam" başlığı altında ;

"1)-Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.

2)-Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.

3)- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

4)-Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari ünvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.

5)-Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.

6)-Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.

7)-Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.

8)-Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükümleri yer almıştır.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 12.fıkrasında ise, 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar "Bu Kanunun 61.maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık;

a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise on bin TL.sı

b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise iki yüz bin TL.

c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,

ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin TL.sı,

d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin TL.sı,

e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası,

f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise yirmi beş bin Türk Lirası,

g)Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun ticari reklam ve ilanlarla ilgili hükümlerine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide, tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya idari para cezası verilmesi ve eğer aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanması iken; 6502 sayılı Kanunda da ticari reklamlarla ilgili hükümlere aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide aynen mülga 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi tedbiren durdurma, durdurma, idari para cezası verilmesi olup idari para cezası yönünden yeni Kanunda ihlal hangi mecra aracılığı ile gerçekleştirilmiş ise ülke genelinde ve yerel düzeyde olmak üzere idari para cezasının miktarı ayrı ayrı belirlenmiştir.

İptali istenen dava konusu işlemin, davacı kuruluşa ait broşürlerde yer alan tanıtımlardan dolayı verilen idari para cezasının dayanağı mülga 4077 sayılı Kanunun 16.maddesi olup; Kanunun 16.maddesine aykırılığı nedeniyle davacıya aynı Kanunun 25.maddesinin sekizinci fıkrası dahilinde ve aykırılık yerel düzeyde olduğundan 8.788- TL idari para cezası verilmiştir.

6502 sayılı Kanunun "Ticari reklamlar" başlıklı 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrasının (g) bendinde "Aykırılık diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir" hükmü getirildiğinden, aykırılığın diğer mecralar aracılığıyla gerçekleşmesi halinde verilen idari para cezasının miktarı, mülga 4077 sayılı Kanunda düzenlendiği haline kıyasla düştüğünden davacının lehine bir durum ortaya çıkmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.

Bu durumda, 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu ancak, davacıya verilen idari para cezasının 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 61.maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrası (g) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, ... 7. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, davanın idari para cezasına ilişkin kısmının reddine dair kısmının BOZULMASINA, reklamın durdurulmasına ilişkin kısmının reddine dair kısmının ONANMASINA, bozulan kısım için yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/09/2015 tarihinde, onamaya ilişkin kısmı yönünden oybirliği, bozmaya ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Temyize konu Mahkeme kararın tamamının onanması gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.