Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/10265 K.2017/7125

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava, davacıların çocukları olan ...'ın 09.05.2011 tarihinde tedavi gördüğü hastanede vefat ettiği ve davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davacılardan baba için ... TL maddi ve ... TL manevi, anne için .... TL maddi ve ... TL manevi toplam... TL maddi ve ... TL manevi zararın olay işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce, Adli Tıp Kurumu'nun 16/03/2016 tarihli raporunda " .... doğuştan kalp hastalığı olduğu, 31.03.2011 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin kateter anjio yapıldığı ve acil olarak ameliyatına şeklinde kayıtlı olduğu, 08.04.2011 tarihinde ...

Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne nefes darlığı şikayetiyle getirildiği, sağ kalp kateterizasyonu yapıldığı, takiplerinde hastanın Glaskovv skalasında gerileme olması üzerine ileri tetkik ve tedavi amacıyla ...

Üniversitesi Çocuk Yoğum Bakım Bölümü'ne entübe halinde sevk edildiği dikkate alındığında çocuğun muayenesinin yapıldığı, tetkiklerin istendiği, tanısının doğru konulduğu, ameliyat kararının uygun olduğu, ameliyat öncesi tetkiklerin yapıldığı, ameliyatın uygun teknikle yapıldığı, komplikasyon olmadığı, yoğun bakıma alındığı, oksijen saturasyonlarının düşmesi üzerine Anestezi ve Kalp Cerrahi tarafından değerlendirildiği, entübasyon tüpünün kontrol edildiği, akciğer havalanmasının eşit olduğu, tüpün yerinde olduğu, ameliyatla ilgili ek bir kompliaksyon olmadığı, düzenli takiplerinin yapıldığı,

sevk koşullarının sağlanarak ileri tekik ve tedavi amaçlı sevk edildiği, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle ...

Üniversitesi Çocuk Yoğum Bakım Bölümünde çocuğun muayene, tedavi ve takiplerine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı, oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde belirtildiği, davacıların çocuğuna uygulanan tedavi işlemlerinin hatalı olduğuna dair somut ve kesin delil bulunmadığı, tazminata esas olayın meydana gelmesinde idareye atfı kabil kusur bulunmadığından maddi ve manevi tazminat istemlerinin yasal dayanağının bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Kararda, hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, maddi ve manevi tazminat talepleri için ayrı ayrı hesaplanan toplam ...TL nispi vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine de hükmedilmiştir.

Davacılar, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek bozulmasını talep etmektedirler.

İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyiz incelemesi sonucu bozulmaları, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinde yer alan sebeplerden birisinin varlığı halinde mümkündür.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının davanın reddine yönelik kısmında 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.

Davacılar vekilinin mahkeme kararının maddi ve manevi tazminata ilişkin avukatlık ücreti yönünden temyiz istemine gelince;

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davalı idare lehine vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmına gelince, bu hususun, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ve adil yargılanma ilkesi çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

İdari eylemlerden doğan zararın miktarı olayın meydana geldiği anda tam olarak bilinmeyebilir. Uyuşmazlığın çıktığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası, tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunundaki gibi bir ıslah müessesine yer vermemiştir. Bu nedenle, davacılar hak kaybına uğramamak için açtıkları tam yargı davalarında çoğunlukla müddeabihi yüksek tutmaktadırlar. Bu davada da aynı durum söz konusudur.

Avukatlık Kanununun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre, maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında verilecek kararlarda vekalet ücretleri ayrı ayrı hesaplanacaktır.

Bu hukuksal durum ve müddeabihin yüksek tutulmasına neden olan usule ilişkin engel bir arada ele alındığında, davalı idareye karşı açılan davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davayı açarken böyle bir ihtimali öngörmesi mümkün olmayan davacı yanın ödemek zorunda kalacağı vekalet ücretinin, mahkemeye erişim hakkına engel olabilecek derecede ölçüsüz bir miktara ulaşmamış olması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen hukuki ve maddi veriler karşısında, Mahkeme kararındaki, davalı İdare lehine vekalet ücretine hükmedilmesiyle ilgili kısmın “adil yargılanma” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”

Adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açık olarak belirtilmemiştir. Ancak somut olayın koşullarının bu hak karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir.

Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır.

Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, 01.11.2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).

AİHM de mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme'nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkın sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin birtakım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir (Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28.05.1985, § 57).

Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını düzenlemektedir.

Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden davacı aleyhine toplam ... -TL nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de aynı şekilde, mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama olarak değerlendirilmelidir. Bu sınırlamanın yasal dayanağı bulunmaktadır ve meşrudur. Ancak bu miktarın ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesi de gerekmektedir. Bu değerlendirme de yukarıda belirtildiği gibi, hukuki ve maddi veriler gözönünde tutularak yapılmalıdır.

Yukarıda açıklandığı gibi, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı Yasada tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya müddeabihin dava açıldıktan sonra artırılmasına olanak sağlayan “ıslah” müessesine yer verilmemişti.

11/4/2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesi ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına; “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi eklenmiştir.

Yine, aynı Kanunun 5. maddesi ile, 2577 sayılı Yasaya Geçici 7. madde olarak; “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” hükmü eklenmiştir.

Bu değişikliğin davacıların açtığı davanın koşulları açısından bir yararı bulunmamaktadır. Çünkü dava reddedilmiştir. Avukatlık Kanunun 168. maddesi uyarınca da temyiz istemine konu kararla davalı idare temsilcisi için ...-TL. nisbi vekalet ücreti ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Bu sonuç, vekalet ücreti yönünden mahkemeye erişim hakkına getirilen ölçüsüz bir sınırlama oluşturmaktadır. Bu nedenle de Anayasa'nın 36. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Durum böyle olunca, talep edilen maddi ve manevi tazminatın reddedilen bölümüne ilişkin olarak ayrı ayrı maktu olmak kaydıyla hesap yapılarak davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmelidir.