Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/1858 K.2016/4151

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davalı idareye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde tedavisi yapılan davacıya yanlış teşhis konarak eksik ve yanlış tedavi uygulandığı, bu sebeple bir böbreğini aldırmak zorunda kalındığı gerekçesiyle hizmet kusuru nedeniyle oluştuğu ileri sürülen 150.000,00 TL maddi 50.000,00 TL manevi zararın davalı idarece tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince verilen …. tarih ve …. sayılı karar ile davanın kısmen kabulü ile 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiş, diğer tazminat taleplerin ise reddine karar verilmiştir. Danıştay Onuncu Dairesinin 23.11.2012 tarih ve E:…. sayılı kararı ile hükmün manevi tazminatın (25.000,00 TL'lik kısmın) kısmen kabulüne ilişkin bölümü onanmış, maddi tazminatın tamamına ilişkin kısmı ile manevi tazminatın kısmen reddine ilişkin kısmı ise bozulmuştur.

İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak, organ kaybı ile davalı idareye bağlı sağlık tesisinde gerçekleştirilen tıbbi uygulamalar arasında uygun bir illiyet bağı ve buna bağlı hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususu Adli Tıp Kurumundan sorulmuştur. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 15.07.2015 tarih ve 4453 sayılı raporunda, Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesinin 27.11.2001, 26.12.2001 ve 07.01.2002 tarihli kan tetkiklerinde böbrek fonksiyon testlerinin normal olduğu, davacının yaşadığı organ kaybı ile davalı idarece sunulan sağlık hizmetindeki eksiklik ve özensizlik arasında tıbben nedensellik bağının mevcut verilerle kurulamadığı belirtilmiştir.

Davacının yaşadığı organ kaybı ile davalı idarece sunulan sağlık hizmetindeki eksiklik ve özensizlik arasında tıbben nedensellik bağının mevcut verilerle kurulamaması nedeniyle, davanın maddi tazminat talebine ilişkin kısmı reddedilmiştir. davacının yaşadığı organ kaybı ile davalı idarece sunulan sağlık hizmetindeki eksiklik ve özensizlik arasında doğrudan tıbben nedensellik bağı kurulamasa da, 1996 ve 1997 yıllarında davalı idareye bağlı sağlık kurumunda yapılan ameliyatlarında ve daha sonra devam eden tedavisinde gerekli özen ve dikkatin gösterilmemesi nedeniyle yaşadığı fiziksel ve ruhsal acılar dikkate alındığında, takdiren davacıya 25.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmiştir.

Taraflarca, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Mahkeme kararının maddi tazminat talebinin reddine ve manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden; 2577 sayılı 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının ve davalı idarenin bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, yargılama giderlerinin belirlenmesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Yargılama Giderleri' başlıklı 323.maddesinde ise; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 'Avukatlık Ücreti' madde başlıklı 164. Maddesinde de, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu idarelerinin hukuk hizmetleri ise 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir.

659 sayılı KHK'da idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış bulunmaktadır. KHK’nın 14. maddesinde; idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemelerle birlikte vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.

Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.

Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ...... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).

Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.

Davacı taraf bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 150.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi zararın tazminini istemiş olup, mahkemece maddi tazminat açısından davanın reddine, manevi tazminatın ise nihai olarak kabulüne karar verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı ….-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte,

mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen kararda, reddedilen maddi tazminata ilişkin olarak maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımda hukuka uyarlık görülmemiştir.