Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/1892 K.2017/398

Düşüncesi

Davaya konu eylemin niteliğine bakıldığında, eylemin ideolojik amaçlar doğrultusunda, kendi sosyal ve siyasal dünya görüşleri dışında kalan görüşleri toptan bir şekilde reddederek cebir ve şiddet ile tepki göstermek suretiyle bu tür görüş sahiplerini cezalandırmak ve görüş taraftarları üzerinde korku ve kaygı yaratmak için 3713 Sayılı Yasanın 1. maddesinde koruma altına alınan temel hak ve hürriyetler arasında yer alan ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi kapsamında güvence altında bulunan dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içeren düşünce,

vicdan ve din özgürlüğünü ortadan kaldırmayı amaçlayan bir grup şüphelinin zamana yayılan biçimde bir araya gelerek cebir, şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanmak suretiyle gerçekleştirdikleri eylem olduğu; eylemin ortaya çıkışı sonrasında gerek Malatya'da gerekse eylem sonrasında tüm Türkiye ve dünya kamuoyunda ortaya çıkan tepkiler devlete yönelik ihmal ve kasta ilişkin iddialar, uluslararası ilişkilerde Türkiye'nin imajı ve karşı karşıya bırakıldığı sorunlar nazara alındığında eylem sonrası kamu düzeninin ciddi bir şekilde bozulduğu;

topluluğun belirtilen amaçları doğrultusunda içerisinde yer aldıkları "araç suçun" TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle mahkeme kararının onanması düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

Dava; davacıların .... isimli murislerinin 18.04.2007 tarihinde .......isimli şirketin ...

Şubesi'nde öldürülmesi olayının gerekli bildirimlerde bulunulmasına karşın önleyici güvenlik tedbirlerini almayan idarelerin ağır hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla uğranıldığı iddia olunan zararların karşılanması talebiyle yapılan başvurunun 5233 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir talep içermediğinden bahisle Zarar Tespit Komisyonunun 11.07.2008 tarih ve 122 sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine davacılardan ...... için 30.000,00.-TL maddi, 150.000,00.-TL manevi,...... için 10.000,00.-TL maddi, 140.000,00.-TL manevi, ..... için 20.000,00.-TL maddi, 130.000,00.-TL manevi ve ...... için 30.000,00.-TL maddi,

120.000,00.-TL manevi olmak üzere uğranıldığı ileri sürülen toplam 90.000,00.-TL maddi, 540.000,00.-TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce; davacılar murisinin ismini dahi bilmeyen şahıslar tarafından kişisel husumet dışında, salt Hristiyan dinine mensup olması ve bu dinin gereklerini yerine getirdiği inancıyla yayıncılık faaliyetinde bulunması nedeniyle, önceden tasarlanarak, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle, işkence yapıldıktan sonra öldürüldüğü,

öldürme eyleminin şahsi bir amaçtan ziyade toplumun aynı inancı paylaşan kesimlerini korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit etmede bir araç olarak kullanıldığı dikkate alındığında, toplumda çoğunluğun mensup olduğu din dışında başka bir dine inanma ve bu inancı yayma hürriyetini yok etmeyi amaçlamakla alelade bir suç olarak değerlendirilmesine imkân bulunmayan öldürme eyleminin 5233 sayılı Yasa anlamında ve bu Yasanın uygulanması itibariyle bir terör eylemi mahiyetinde olduğu gerekçesiyle davalı idarelere başvuru yapılan 11.04.2008 tarihi itibariyle geçerli olan memur aylık katsayısının 7000 gösterge rakamı ile çarpımı üzerine bulunan

değerin 50 ile çarpımı sonucunda ortaya çıkan miktarın (7000 x Katsayı:0,049486 x 50 = 17.320,10 TL) 17.320,10.TL maddi tazminat ile eşi ve yaşları 8, 11 ve 13 olan üç çocuğunun derin bir elem ve ıstırap duyduklarından; duyulan acı, üzüntü ve elemin karşılığı olarak davacılardan herbiri için 100.000,00 TL olmak üzere manevi açıdan uğranılan toplam 400.000,00 TL tutarındaki zararın 11.04.2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idarece, adı geçen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

27.07.2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu.

2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiş; geçici 1. maddesinde ise;

bu Kanun hükümlerinin, olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihi ile Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1., 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da, süresi içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları kaydıyla, uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

5233 sayılı Kanun, yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesinin yasalaşmış halidir ve adı geçen Kanunun uygulama alanı yalnızca "sosyal risk ilkesi" uyarınca tazmini mümkün olan uyuşmazlıklarla sınırlı bulunmaktadır.

Bu nedenle, olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihi ile 5233 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1., 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında uygulanabilecek olan 5233 sayılı Kanun uyarınca idarenin tazminat ödemekle sorumlu tutulabilmesi için, meydana gelen zararın, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle doğduğunun açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davanın davacıların...... isimli murislerinin 18.04.2007 tarihinde Z......isimli şirketin ... Şubesi'nde öldürülmesi olayının gerekli bildirimlerde bulunulmasına karşın önleyici güvenlik tedbirlerini almayan idarelerin ağır hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla uğranıldığı iddia olunan zararların karşılanması talebiyle yapılan başvurunun 5233 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir talep içermediğinden bahisle Zarar Tespit Komisyonunun 11.07.2008 tarih ve 122 sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine uğranıldığı ileri sürülen toplam 90.000,00.-TL maddi, 540.000,00.-TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacıların murislerinin öldürülmesi olayında kovuşturma aşamasında devam eden ve ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve ... sayılı kararın gerekçesinde;

"Sanıkların bu eylemi 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesinde ifade edilen "Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak" amacıyla gerçekleştirdikleri hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilememiştir.

Somut olayda sanıkların eylemlerini 1. maddede belirtilen amaçlara ulaşmak için gerçekleştirdiklerine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilememiş olması nedeniyle sanıkların "terör suçlusu" olarak tanımlanmaları da hukuken mümkün değildir.

Somut olayda sanıkların "kasten öldürme" suçunu işlerken dolaylı olarak kullandıkları kuru sıkı tabancalar ve 5237 Sayılı TCK'nın 6/1-f maddesi anlamında silah olarak kabul edilen bıçaklar dışında başkaca silah olarak kabul edilebilecek suç eşyasına sahip oldukları iddia dahi edilmemiştir. Esasen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ve 5237 Sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir örgütün kuru sıkı tabancalar ve bıçaklar dışında silah olarak kabul edilebilecek başka bir suç eşyasına sahip olmamaları da yine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde sayılan hedef suçları işlemek bakımından yeterli silaha sahip olmadıklarını göstermektedir.

Bir örgütlenmenin silahlı terör örgütü sayılabilmesi için örgütün hiyerarşik bir yapısı ile süreklilik arzeden bir yapısı bulunması gerekir. Örgüt soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki bulunmalıdır. Suç işlemek için örgüt kurmaktan söz edilebilmesi için sanıkların aralarında önceden anlaşıp iş bölümü ve hiyerarşik bir yapı içerisinde süreklilik gösterecek planlı bir ortaklık ve paylaşım anlayışıyla belirlenmemiş sayıdaki suçları işlemek amacı etrafında birleşmeleri gerekir.

Tüm bu nedenlerle sanıkların belli bir suçu (kasten öldürme) işlemek üzere iştirak ilişkisi çerçevesinde bir araya geldikleri, aralarında hiyerarşik bir ilişki bulunmadığı gibi suç işleme iradelerinde devamlılık bulunduğuna ilişkin de her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği anlaşılmakla silahlı bir terör örgütünün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olarak kabul edilmemişlerdir. sanıkların silahlı terör örgütü kurucusu,

yöneticisi ve üyesi olup olmadıkları yönünden yapılan ayrıntılı açıklamalar da dikkate alınarak sanıkların aralarındaki ilişkinin iştirak ilişkisi olduğunun kabul edilmesi karşısında aralarında hiyerarşik bir ilişki bulunmaması, suç işleme iradelerinde devamlılık bulunmaması, amaçlanan suçları ve amaca matuf eylemleri için araç ve gereç bakımından elverişli ve yeterli vasıtalara sahip olmamaları hususları birlikte değerlendirildiğinde TCK'nın 220. maddesi anlamında bir suç örgütünün varlığı da kabul edilmemiştir.

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında dosya kapsamına dahil edilen tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıkların maktulleri öldürebilmek amacıyla aralarında anlaşarak plan kurdukları, bu plan çerçevesinde eylemin gerçekleşmesini sağlayabilmek amacıyla gereken araç ve gereçleri yine fikir birliği ve iş bölümü içerisinde temin ettikleri ve sanıkların kasten öldürme suçunu belli bir plan dahilinde ve iştirak iradesi ile işledikleri anlaşıldığından sanıkların....... karşı gerçekleştirdikleri "Tasarlayarak Adam Öldürmek" suçundan eylemlerine uyan 5237 Sayılı TCK'nın 37/1 maddesi delaletiyle 82/1-a maddesi uyarınca her bir maktule karşı

gerçekleştirilen eylem nedeniyle (ayrı ayrı 3 kez) ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmaları yoluna gidilmiştir." ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda gerekçesine yer verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere; aralarında davacılar murisinin de yer aldığı üç kişinin 18/04/2007 tarihinde öldürülmesi olayında sanıkların eyleminin bir terör suçu teşkil etmediği, bu eylemlerin Türk Ceza Kanununun 82/1-a maddesi kapsamına giren "tasarlayarak adam öldürme" suçu olarak nitelendirilerek sanıkların ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırıldıkları anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesinin temyize konu kararında ise davacıların davalı idareye yaptığı başvurunun, hatalı bir nitelendirmeyle 5233 sayılı Yasa kapsamında bir başvuru olarak değerlendirildiği ve bu nedenle davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin de 5233 sayılı Yasa kapsamında görülerek kısmen kabul edildiği görülmektedir.

Oysa dava dilekçesinden de görülebileceği üzere, davacılar tazminat taleplerini 5233 sayılı Yasa kapsamında karşılanması gereken sosyal risk ilkesine değil, idarenin gerekli bildirimlerde bulunulmasına karşın önleyici güvenlik tedbirlerini almayarak ağır hizmet kusuru işlediği iddiasına dayandırmaktadırlar. ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nce olayın tasarlayarak adam öldürme fiili olarak nitelendirilmesi karşısında, 5233 sayılı Kanun çerçevesinde bir terör eyleminden bahsedilemeyeceğinden, olayda davacılarca iddia edildiği şekilde davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunulmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, hatalı bir nitelendirmeyle uyuşmazlığı 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirerek maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.