Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/5781 K.2018/4555

İstemin Özeti

........ adresinde faaliyet gösteren davacı şirkete ait ...... Polikliniğinin üçüncü kişilere devrine ilişkin başvurunun reddine dair davalı idarenin 04/02/2015 tarih ve 430 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda,.

İdare Mahkemesi'nce; davacının Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik maddesinde bahsi geçen hakkı kullanarak polikliniğe dönüştüğü, bu anlamda artık hisse devri yaparak işleten değişikliğine gitmesinde söz konusu Yönetmeliğin Geçici 4. maddesi yönünden bir sakınca bulunmadığı,

davacı talebinin, polikliniğin hisse devrine ilişkin hangi şartlar gerekiyorsa bu şartlar içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 28/01/2016 tarih ve E:2015/949, K:2016/196 sayılı kararın, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.

Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine,….İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

15/02/2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebilir." kuralı yer almakta iken 31/12/2009 tarih ve 27449 (5.

Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 5. fıkrası değiştirilerek "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir.

Polikliniğe dönüşme hakkı 15/2/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1/2/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir. Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer.

Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir" hükmü getirilmiştir

Yönetmeliğin Geçici 4. maddenin beşinci fıkrasında, polikliniğe dönüşme hakkının 15/02/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 01/02/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabileceği belirtilmiş, maddenin devamında ise poliklinik olarak faaliyete devam etme hakkının işletenlerin değişmesi ile sona ereceğine vurgu yapılmıştır.

Öte yandan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde.

Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın zorunlu olduğu, 3. maddesinde; yukardaki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair iş bu kanunun tarifleri dairesinde vesaiki lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimsenin hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemeyeceği, 8. maddesinde.

Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanların, umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haiz oldukları, ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmaları gerektiği belirtilmiştir.

15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde; poliklinik, en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşudur şeklinde tanımlanmış, 8/2. maddesinde; polikliniğin, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde açılacağı belirtilmiştir.

Anılan hükümler dava tarihine kadar çeşitli değişikliklere uğramış ise de poliklinik ve muayenehanelerin sadece doktorluk mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan doktorlarca açılıp işletilebileceği kuralı değişmemiş, ilgili maddelerin nihai halinde 7. maddede; poliklinik, "A tipi poliklinik, en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan, B tipi poliklinik ise en az iki tabip tarafından müştereken işletilebilen sağlık kuruluşudur." şeklinde tanımlanmış, 8/2. maddede;

polikliniğin, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde açılacağı belirlenmiştir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanunun anılan maddeleri ve sunulan sağlık hizmetinin niteliği dikkate alındığında, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarından, Yönetmeliğin 7. maddesinde tanımlanan poliklinik ve muayenehanelerin sadece doktorluk mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan doktorlarca açılıp işletilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim; doktor olmayan kişilerin de poliklinik işletebilmesi ya da poliklinik işleten şirketlere ortak olabilmesi gerektiği ileri sürülerek Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 7/1 maddesindeki "en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen" ibaresi ile 8/2 maddesindeki "mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 18/03/2015 tarih ve E:2013/3044; K:2015/1572 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

Mevzuat değişikliği nedeniyle geçiş süreci öngörülerek güzellik merkezlerinin kazanılmış haklarının korunması amacıyla doktor olmayan kişilerin poliklinik işletmesine imkan tanınmışsa da, muayenehane ve polikliniklerin hekimler tarafından açılıp işletilebileceği yönündeki Yönetmelik hükümleri de dikkate alındığında, gerçek kişiler tarafından işletilen polikliniklerde işletmecinin değişmesi, sermaye şirketlerinde ise ortaklar dışında hisse devri yapılması halinde poliklinik şeklinde faaliyette bulunma hakkının sona ereceği yolundaki düzenleme uyarınca, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, İdare Mahkemesi kararının beliritlen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.