Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2017/2510 K.2017/6863

2- 3- 4- Vekilleri : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Düşüncesi : Temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacıların adli yardım talebi kabul edilerek gereği görüşüldü: Dava; davacıların murisleri ...'nın … İli, … İlçesinde ölümü nedeniyle 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun hükümleri kapsamında doğan zararlarının ödenmesi için yaptıkları başvurunun reddine ilişkin 5 Nolu Zarar Tespit Komisyonu'nun 14.08.2007 tarih ve 2007/5-7034 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesince; daha önce aynı mahkeme tarafından verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı ret kararının Dairemiz tarafından ... gün ve. Esas, … sayılı dava konusu olayın ilgili kanun kapsamında olup olmadığı hakkında kesin bir kanaat olmadığı, bu nedenle.

Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 12.05.1992 tarihli Hazırlık No:…, Karar No:… sayılı kararıyla Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığı’na gönderilmesine karar verilen hazırlık evrakının akıbeti, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde dava açılıp açılmadığının araştırılması, açılmışsa dava dosyasındaki maktulle ve olayın oluş şekliyle ilgili bilgi, belge, sanık beyanları, diğer sanıklar hakkında verilen kararlar incelenmek suretiyle olayın 5233 sayılı Kanun kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi gerekçesiyle verilen bozma kararı doğrultusunda yapılan 08/02/2017 tarihli ara karar ile, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve Hazırlık No:…, Karar No:… sayılı görevsizlik kararıyla Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar verilen hazırlık evrakının akıbetinin ne olduğu, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde hazırlık evrakında yer verilen olayla ilgili bir dava açılıp açılmadığı sorularak dava açılmış ise dava dosyasındaki ... ile ve olayın oluş şekliyle ilgili bilgi, belge, sanık beyanları ile diğer sanıklar hakkında verilen kararlara ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı okunaklı örneklerinin gönderilmesinin istenildiği;

ara karar cevabı olarak tarafından gönderilen ve Mahkeme kayıtlarına 27/03/2017 tarihinde giren yazı ekinde yer alan 18/06/1992 tarih ve 1992/1163 Hazırlık Evrak nolu kararda; görevsizlik kararıyla gönderilen dosya hakkında yürütülen soruşturmada, 30.04.1992 tarihinde yaşanan silahlı çatışmada örgüt üyesi olan ...'nın ölü olarak ele geçirildiği ve bu şahsa yardım yataklık yapan diğer şahısların alınan ifadelerinde, örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek yardım yapmadıklarını, yiyecek vermediklerini, yatacak yer temin etmediklerini beyan ettikleri; ... ölü olarak ele geçirildiğinden,

diğer şahısların da kendilerine isnat edilen suçu (örgüt üyelerine yardım ve yataklık yapmak) işlediklerine dair dava açılmasını haklı gösterecek herhangi bir delil ve emare elde edilemediğinden tüm şahıslar hakkında takipsizlik kararı verildiği görülmüş, davacılar murisi dışında kalan şahıslar hakkında örgüte yardım ve yataklık etme suçuna ilişkin olarak takipsizlik kararı verilmiş ise de, bu durumun yalnızca isnat edilen o suç ve kişiler bakımından etkili olabileceği, davacılar murisi olan ...'nın 30.04.1992 tarihinde düzenlenen olay, yakalama ve zapt etme tutanağına göre güvenlik güçlerine silahla ateş açtığı,

çıkan çatışmada ölü olarak ele geçirildiği, üzerinde ve çevresinde ateş açtığını gösteren silah, mermi vb. eşyanın görüldüğü hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmiş olup adı geçen şahsın terör örgütü içerisinde yer aldığı kanaatine varıldığından, söz konusu durumun 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilme olanağı bulunmadığı, bu durumda, davacıların murisinin öldürülmesi olayı, 5233 sayılı Kanun 2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir olay olmadığı,

davacıların 5233 sayılı Kanun uyarınca yaptıkları tazminat başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 5 Nolu Zarar Tespit Komisyonunun 14.08.2007 tarih ve 2007/5-7034 sayılı işleminde hukuka ve mevzuata aykırı bir husus görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun ‘’Kapsam’’ başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1'inci, 3'üncü ve 4'üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddi zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı, ‘’Karşılanacak Zararlar’’ başlıklı 7. maddesinde;

bu kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanacak zararların a) hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararları kapsadığı, “Zararın Tespiti” başlıklı 8. maddesinde.

7. maddede belirtilen zararların, zarar görenin beyanı, adli, idari ve askeri mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirleneceği hususları kurala bağlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların, murislerinin 1995 yılında Mardin İli, ... İlçesi, ... Mahallesinde, gece 22:00 sıralarında faili meçhul kişilerce silahlı saldırı sonucu vurularak öldürüldüğü belirtilerek 25.07.2005 tarihinde kayda giren dilekçeyle maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle ’ne başvurdukları, 5 No’lu Zarar Tespit Komisyonunca; öldürme olayının faillerinin terörist örgüt mensupları olduğu yönünde bir iddiada bulunulmadığı, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 12.05.1992 tarihli Hazırlık No:…, Karar No:… sayılı görevsizlik kararından maktül sanık ...'ya yasadışı PKK örgüt üyesi olmak, bu örgüt adına silahlı faaliyette bulunmak, yardım ve yataklık yapmak suçlarının isnat edildiği tespit edildiğinden, Kanun kapsamına girmediği gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin bozma kararı üzerine yapılan ara kararlarla savcılık hazırlık evrakının akıbetinin ne olduğu, Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde hazırlık evrakında yer verilen olayla ilgili bir dava açılıp açılmadığı sorularak dava açılmış ise dava dosyasındaki ... ile ve olayın oluş şekliyle ilgili bilgi, belge, sanık beyanları ile diğer sanıklar hakkında verilen kararlara ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı okunaklı örneklerinin gönderilmesi istenilmiş;

ara karar cevabı olarak tarafından gönderilen 18/06/1992 tarih ve 1992/1163 Hazırlık Evrak nolu takipsizlik kararı incelemesinden sonra bu kararın davacılar murisi dışında kalan şahıslar hakkında örgüte yardım ve yataklık etme suçuna ilişkin olarak verildiği, bu durumun yalnızca isnat edilen o suç ve kişiler bakımından etkili olabileceği belirtilerek Dairemiz bozma kararında belirtilen ve davacılar murisinin ölümü olayına ilişkin kesin bir kanaat oluşturmaya yetmeyen Olay, Yakalama ve Zapt Etme Tutanağı'na dayanarak yine aynı ret kararı verilmiştir.

Savcılık Takipsizlik Kararı'nda Dairemiz bozma kararında belirtilen ve ara karar ile sorulan hususların hiçbiri açıklığa kavuşturulmamıştır.

Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesi'ne göre "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin 2. maddesinde, her bireyin yaşama hakkının hukuk tarafından korunacağı, kanunun ölüm cezasını öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimsenin yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamayacağı, 13. maddesinde ise; bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlalin resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Mahmut Kaya/Türkiye kararında (Başvuru No:22535/93), yaralı PKK’lıları tedavi ettiği iddia edilen Dr. Hasan Kaya’nın güvenlik güçlerince kaçırıldıktan bir süre sonra öldürülmesini konu alan başvuruda, Dr. Kaya’nın öldürülmesine ilişkin yürütülen soruşturmanın, Sözleşme’nin 2. maddesince garanti altına alınan “etkin soruşturma yükümlüğüne” uygun yürütülmediğini tespit ettikten sonra, Güneydoğu Anadolu Bölgesi’nde güvenlik güçlerinin karıştığı iddia edilen ve ölümle sonuçlanan olaylara dair yürütülen soruşturmalarda bir takım tipik eksikliklerin olduğuna dikkat çekmiştir.

Yine İnsan Hakları Mahkemesi'nin, Demiray / Türkiye kararında (Başvuru No:27308/95), soruşturmayı yürütmekle yükümlü makamların bir ölüm olayını öğrenir öğrenmez, soruşturmayı başlatmakla mükellef olduğunu, bu konuda ölen şahsın yakınlarınca bir şikayet sunulmasının gerekli olmadığını belirttikten sonra, soruşturmanın özensiz yürütülmemesi gereğine işaret etmiştir. Mahkeme, etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü ile suç faillerinin ortaya çıkarılmasından yani sonuçtan daha ziyade, ilgili soruşturmanın gerek muhtevası gerekse yürütülmesi açısından gerçek suç faillerini ortaya çıkarmaya muktedir olup olmadığı hususu üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Olayın meydana geldiği tarihte bölgede yaygın ve yoğun terör olaylarının yaşandığı gerçeği karşısında, davacılar murisinin ölümünün İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesi ile düzenlenmiş olan yaşam hakkı, 13. maddesi ile düzenlenen sözleşme kapsamındaki hakları ihlal edilenlerin bu hak ihlallerini etkili bir hukuk yolu ile soruşturmak suretiyle ortaya çıkarılmasını isteme hakkı, yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtilmiş olan ilkeler ve kişilerin yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini öngörüldüğü dikkate alındığında;

meydana gelen ölüm olayının, terör eylemi veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle meydana gelip gelmediği hususunun devletin etkin bir soruşturma ile ortaya çıkarma yükümlülüğü içerisinde olduğu, ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmediği dava konusu olay ve benzeri durumlarda, söz konusu olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek zararların karşılanması gerektiğinden, davacıların başvurusunun reddine ilişkin işlemde ve mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyize konu idare mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.