Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2017/276 K.2017/7556

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davacının ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde 22.5.2006 tarihinde gerçekleşen ameliyatı sırasında hatalı teşhis ve tedavi yapıldığı, bu tetkik ve tedavide idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığı ileri sürülerek, 5.000-TL maddi, 15.000-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'ce; Dairemizin 20/03/2014 tarih ve E:2013/3952, K:2014/2048 sayılı bozma kararına uyularak, Adli Tıp Kurumu ve Yüksek Sağlık Şurası raporları birlikte değerlendirilerek, davaya konu olayda davalı idarenin tazmin sorumluğunu gerektirecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, adı geçen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının yutma güçlüğü şikayetiyle... Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu, burada çekilen grafiden boğazında bir kese tespit edildiği, davacının rahatsızlığının uygulanan tedaviye rağmen geçmemesi üzerine ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu, ... Üniversitesinde yapılan tetkik sonuçlarına dikkate alınarak kesenin alınması için ameliyat yapıldığı ancak davacıya ameliyatta kesenin tespit edilemediğinin bildirilmiştir. Davacı tarafından, davalı ... Üniversite Hastanesinde boğazında yeterli inceleme yapılmadığı, sadece kan testiyle yetinilerek eski tarihli grafiye bakılarak ameliyat kararı verildiğinden eksik tanı ve yanlış tedavi nedeniyle maddi ve manevi olarak yıprandığından bahisle zararlarının tazmini istemiyle iş bu davayı açılmıştır.

İdare Mahkemesi tarafından, Dairemizin bozma kararındaki gerekçeler doğrultusunda 23/12/2014 tarihli ara kararı ile Adli Tıp Kurumun'dan; davacının 9 ay önceki (9.9.2005) şikayetleri üzerine yapılan tetkiklerin sonucuna göre 22.05.2006 tarihinde yeni tetkiklere başvurulmaksızın verilen ameliyat kararının doğru olup olmadığı, yeni tetkikler yapılmasını gerektirip gerektirmediği,

grafi görülmeden sadece grafi raporuna dayalı olarak ameliyat yapılacak bölge konusunda değerlendirme yapılıp yapılamayacağı hususları, davalı idarenin hizmet kusuruna yol açacak nitelikte doktor hatası ve kusuru veya tetkik, tedavi ve teşhis hatası ve kusuru bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

Yaptırılan inceleme neticesinde de; davacının yutma güçlüğünün üst bölümdeki darlığa bağlı olduğu, yutma güçlüğü olan hastalarda yapılacak özofagus pasaj grafisinin tanı koymak amacıyla sıkça başvurulan yöntem olduğu, ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyodiagnostik Anabilim Dalında çekilen 09/09/2005 tarihinde çekilen pasaj grafisinin zenker diverkilü olarak yorumlanabileceği, bu ön tanı ile ameliyat girişimi yapılabileceği, davacıya yapılan tetkikler ve ameliyat girişiminin tıp kurallarına uygun olduğu, böylece idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

Dava konusu olayda ayrıca, Yüksek Sağlık Şurası'nın 24-25/05/2016 tarihli kararında; "divertikül düşünülen durumlarda radyolojik değerlendirme açısından mutlaka divertikül boynunun görülmesi gerektiği, bu nedenle zenker divertikülü tanısı koymada radyolojik değerlendirmenin yeterli olmadığı" belirtilmiş, ancak Eylül 2005'te ... Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılmış olan radyolojik inceleme raporundaki Zenker divertikülü tanısına dayalı olarak ...

Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Kliniğince ameliyat edilmesinin yerinde olduğu görüşü verilmiştir. Raporda karşı oylarını belirten üyeler ise; radyoloji raporuna rağmen cerrahi planlamanın yanlış olduğu, zenker divertikülü tanısı için radyolojik incelemenin yeterli olmadığı, tanıda yanılgıya yol açıldığı, inceleme ve değerlendirme eksikliği olduğunu belirterek karara katılmamışlardır.

Dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu ve Yüksek Sağlık Şurası raporlarının ve yüksek Sağlık Şurası raporundaki azlık oylarının birlikte değerlendirilmesinden davacının 9 ay önceki (9.9.2005) şikayetleri üzerine yapılan tetkiklerin sonucuna göre 22.05.2006 tarihinde yeni tetkiklere başvurulmaksızın verilen ameliyat kararının doğru olmadığı, iki sağlık kurumuna yapılan başvurular arasında geçen 9 aylık sürede yanlızca radyoloji raporuna dayanarak ve ameliyat yapılacak boynun görülmeden ameliyat kararı alınarak davacının tam teşhis koyulmadan ameliyat edilmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunması nedeniyle, davacının dava dilekçesinde maddi tazminat istemine dayanak olarak belirttiği estetik ameliyatını olup olmadığı, vücut bütünlüğünü yeniden sağlamaya yönelik bir harcama yapılıp yapılmadığı araştırılarak ve manevi tazminat istemi yönünden ise davacının tedavisinin gerektiği gibi yürütülmemiş olmasının davacıda şüphe, endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, davacının maruz kaldığı acı, elem ve üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla manevi tazminat isteminin bu yönden değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan nedenlerden hiçbiri bulunmadığından, hukuka ve usule uygun olan temyize konu İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği oyuyla karara gerekçe yönünden katılmıyorum.