Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2014/1183 K.2015/9349

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:

Dava, davalı Belediye Bünyesinde zabıta müdürü olarak görev yapan davacının, zabıta komiseri olarak atanmasına ilişkin işlemin 20.11.2011 tarih ve 2244 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 4.7.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için görevde yükselme eğitiminin ardından, görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerektiği; olayda, davacının zabıta müdürlüğü kadrosuna atanırken, zabıta müdürlüğü konusunda eğitim almadığı ve görevde yükselme sınavında başarılı olmadığı, buna göre, zabıta müdürlüğüne atanma şartlarını taşımayan davacının, anılan görevden alınarak zabıta komiserliğine atanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesinde, kurumlara personeli görev ve unvan eşitliği gözetmeksizin kazanılmış hak aylık dereceleriyle görevli bulundukları kadro derecelerine eşit ve daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilme yetkisi verilmiştir.

Bu madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat öğeleri açısından hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davalı nda zabıta müdürü olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Yasanın 76.maddesine istinaden, 20.11.2011 tarih ve 2244 sayılı işlem ile zabıta komiserliğine atanması üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4.7.2009 tarih ve 27278 sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 21.maddesinde; zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hükmüne yer verilmiştir.

11.04.2007 günlü ve 26490 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin "Görevde Yükselme Esasları" başlıklı 17. Maddesinde ise; zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara atanabilmek için gereken şartlar belirtilmiş, bu düzenleme ile zabıta müdürü kadrosuna atanma, görevde yükselme kapsamı dışında tutulmuştur.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı bulunmadığından, İdare Mahkemesinin, davacının anılan sınava girmemesi nedeniyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı ve bu bağlamda dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu şeklindeki gerekçesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Buna göre; İdare Mahkemesi tarafından, davalı İdarece davacının görevini gereği gibi yerine getirmemesi ve işini savsaklaması nedeniyle İdarenin takdir yetkisine dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiğinin belirtildiği de dikkate alınarak, davacının zabıta müdürlüğü kadrosundan alınarak zabıta komiserliğine atanmasını gerektirir herhangi bir hususun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, 23.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Davacının zabıta müdürlüğü kadrosundan alınmasını gerektirir herhangi somut bir bilgi ve belgenin dosyada bulunmadığı, birtakım eylemleri nedeniyle uygulanan disiplin cezasının görevinden alınmasını gerektirir nitelik ve ağırlıkta olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden karşıyız.