Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2014/2155 K.-

Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2014/2155 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2014/2155 Karar No : 2015/9710

Temyiz Eden : 1- Davalı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü Vekili : 2- Müdahil Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Vekili : - Aynı Adreste Diğer Davalı : ... Elektrik Dağıtım A.Ş Vekili : Karşı Taraf (Davacı) : Vekili :

İsteğin Özeti : ... Elektrik Dağıtım A.Ş. ... İl Müdürlüğü emrinde İş Kanununa tabi raportör olarak görev yapan davacının, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına atanmak üzere isminin Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 22.8.2012 günlü, 9296 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada;

davacının, özelleştirme programına alınan bir kuruluşta 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce 21.12.2004 tarihinden itibaren kapsam dışı personel olarak görev yaptığı ve 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkı korunan personel olduğu anlaşıldığından, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda yolunda ...

İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir. Düşüncesi : Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığına bağlıdır. ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... günlü, ... sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 1/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

21.7.2005 günlü ve 5398 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinde yapılan değişiklikle; özelleştirme programına alınan kuruluşlarda hangi tarih itibarıyla görev yapan personelin nakle tabi tutulacağı belirtilmiş, İş Kanununa tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan personelin kadro unvanları tek tek sayılmak suretiyle bunların nakline ilişkin esaslar kurala bağlanmıştır.

Bu düzenleme ile Devlet Personel Başkanlığınca nakle tabi personelin tespitindeki tereddütler giderilmiş, kapsam dışı kadrolarda görev yapan personele tanım olarak açıklık getirilmiştir.

Kanunun Genel Gerekçesinde de "5398 sayılı Kanunda öngörülen değişiklikler ile bazı kavramların farklı anlaşılması ve yorumlanması nedeniyle oluşan kargaşanın giderilmesinin amaçlandığı açıklandıktan sonra, yoruma muhtaç, uygulamada tereddüt yaratan bazı hükümleri tereddüte ve yoruma mahal bırakmayacak şekilde açık ve net bir şekilde düzenlenmesinin hedeflendiği açıkça belirtilmiştir.

5398 sayılı Yasanın 29. maddesi ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. maddede, "aynı Yasanın 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce (2005 yılı öncesi) özelleştirme kapsamında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan personelin aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil haklarının saklı olduğu" kurala bağlanmış ise de; bu düzenlemeden belirli süreli hizmet akti ile çalışan, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan işçi statüsündeki personelin kapsam dışı personel olduğu kabulünü çıkarmamak gerekmektedir.

Kaldı ki, bu tanım (kapsam dışı personel tanımı), bu uyuşmazlıkta daha da genişletilmiş, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan belirli süreli hizmet akdi ile çalışan işçi statüsündeki personelin, hizmet akdinin yenilenmiş olmasının sözleşmeyi belirsiz süreli akde dönüştürdüğünden bahisle davacının kapsam dışı statüde çalıştığı sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur.

Davacı, 21.12.2004 tarihli belirli süre hizmet sözleşmesi ile işçi statüsünde çalışmaya başlamıştır. Davacı, hiçbir şekilde kapsam dışı personel olarak istihdam edilmemiş, süresi belirli hizmet akitleriyle 4857 sayılı İş Kanuna tabi olarak çalıştırılmış, 5398 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değiştirilen 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde sayılan ve Yasanın Genel Gerekçesinde anılan madde ile tanımlandığı belirtilen görevlerde kapsam dışı personel olarak çalışmamıştır.

Belirtilen bu nedenle, davacının kapsam dışı personel sayılmayarak, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının, bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.