Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/5436 K.2016/1093

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: ...İli ...İlçe Devlet Hastanesinde Uzman Doktor olarak görev yapan davacının, eş durumu mazereti nedeniyle ...İline atanma talebiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin 29.09.2014 gün ve 68570051/903.02.01 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

...İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ...sayılı kararla.

Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 1. fıkrasında, eş durumu nedeniyle personelin nakil talebinde bulunabilmesi için, eşinin 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığının belgelendirilmesi gerektiği; eşi sigortalı ya da serbest olarak çalışan memurlar yönünden "eş durumu" özrünün gözetilmesi gerektiğine ilişkin bir hükme yer verilmediği.

Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen uzman tabip ve tabip unvanlarındaki personelin stratejik personel olarak kabul edildiği. Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin "Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliği" konusunu düzenleyen 21. maddesinin son fıkrasına göre de, eşi sigortalı olan stratejik personelin atanmalarında eş durumunun gözetilemeyeceğine ilişkin düzenleme bulunduğu gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Dosyanın incelenmesinden; ...Üniversitesi Tıp Fakültesinde Göğüs Hastalıkları alanında ihtisasını tamamlayıp 57. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü kurasına katılarak ...İli ...Devlet Hastanesi ataması yapılan ve 24.07.2014 tarihinde burada göreve başlayan davacının, eşinin ...İlinde hizmet akdine bağlı ve akabinde yine aynı ilde kendi adına serbest olarak çalıştığından bahisle eşinin çalıştığı ...İline eş durumu gözetilerek 12.09.2014 tarihinde atanma talebinde bulunduğu, davalı idarece, davacının startejik personel olması nedeniyle Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 11. maddesi uyarınca nakil başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

26.03.2013 tarihli ve 28599 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 21. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde; eşin, sosyal güvenlik kurumları kapsamında veya sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlenmiş bulunan diğer sandıklara tabi olarak çalışması halinde müracaat tarihi itibari ile en az üç yıl,

son bulunduğu yerde kesintisiz en az iki yıl prim ödediğini veya Bağ-Kur sigortalısı olanların Bağ-Kur borçlarını yapılandırdıklarını belgelendirmeleri halinde eşlerinin bulunduğu yerlere bu Yönetmelikte belirtilen atama ve yer değiştirme dönemlerine bağlı kalınmaksızın genel hükümler çerçevesinde atanabilecekleri; ancak, aynı maddenin 11. fıkrasında, stratejik personelin atama taleplerinde üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmayacağı hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik ile, dayanağı olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer almadığı halde, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla sağlık personeline eş durumu özrü nedeniyle atanma isteğinde bulunma hakkı tanınmış iken, hekimleri kapsayan "stratejik personel"e bu konuda kısıtlama getirilmiştir.

Ancak, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi, 30/6/2014 tarihli ve 2014/6578 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Yönetmeliğin 4. maddesiyle değiştirilmiş, anılan değişiklikle memurun, kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde kesintisiz son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde eşin bulunduğu yere atanabileceği düzenlenmiş ve bu suretle, tüm Devlet memurları için bu hak, unvan veya sıfat yönünden herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadan tanınmıştır.

Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 12. maddesi ile Genel Yönetmeliğine eklenen Geçici 5. maddede de,

kamu kurum ve kuruluşlarının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini Genel Yönetmeliğe uygun hale getirecekleri, bu süre içerisinde yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği hükmü getirilmiştir. (Ek Yönetmelik 16.08.2014 günlü ve 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.)

Dava konusu işlemin dayandırıldığı Yönetmelik de dayanağını anılan Genel Yönetmelikten aldığından ve değinilen değişiklikten sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının Yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından, kurum yönetmeliklerinin Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlerinin uygulanması olanaklı bulunmamaktadır.

Bu hukuki çerçevede 16.08.2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir. Davacının nakil talep ettiği ...İlinde eşinin, 17.10.2005 tarihinden itibaren sigortalı olarak 2009 yılından itibaren ise kesintisiz ve tam zamanlı olarak kendisine ait iş yerinde sosyal güvenlik primi ödenmek suretiyle çalıştığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle ...İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ...sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 02/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 21inci maddesinin 11inci fıkrası uyarınca stratejik personelin, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (c) bendinde düzenlenen ve 16.08.2014 günlü 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliğine paralel bir kural niteliğinde bulunan eş durumu mazeretinden yararlanması hukuken mümkün olmadığından Genel Yönetmelikle getirilen değişikliğin davacının durumunu ilgilendiren bir yönünün bulunmadığı, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz talebinin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.