Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/5864 K.2016/20

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; ... Devlet Hastanesine uzman doktor olarak atanan davacı tarafından, eş durumu mazereti nedeniyle İzmir İline atanma isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... 2. İdare Mahkemesince; davacının eşinin öğretim görevlisi olarak görev yaptığı, Anayasanın 41. maddesinde öngörülen aile birliğinin korunması ilkesi doğrultusunda eş durumu mazereti dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerekirken aksi yöndeki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı İdare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 4. maddesinin 2. fıkrasında, eş durumu ve sağlık mazereti nedeniyle yapılacak atamalar hariç personelin görev yerlerinin, tercih hakkı verilmek suretiyle kurayla belirleneceği hükme bağlanmış, böylece Devlet hizmeti yükümlülüğü konusunda "eş durumu özürü" ve "sağlık özürü" tanınmış bulunmaktadır. Ancak, bu özürlerin ayrıntılı uygulama biçimine ilişkin başkaca kural Kanunda yer almadığından, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin konuya ilişkin hükümlerinin, Devlet hizmeti yükümlüleri yönünden uygulanabileceği ölçüde uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

26/3/2013 günlü, 28599 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinde, personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için, eşinin 217 sayılı KHK kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesinin gerektiği;

eşlerden biri bir başka kurumda çalışıyor ise, varsa o kurumla yapılan protokol hükümlerinin dönem beklenilmeden uygulanacağı, ancak başka kurumda çalışan eşin, Bakanlık personelinden Genel Yönetmelik hükümleri çerçevesinde unvan, kadro ve görev bakımından üst olması veya zorunlu yer değiştirmeye tabi personel olması halinde eş durumu ataması değerlendirilerek yapılacağı, teşkilatın bulunmaması veya bir başka yerde istihdamı mümkün olmayan hallerde, Bakanlığın ilgili kurumla koordinasyon sağlayarak eş durumu atama talebini değerlendireceği,

bu hallerde atama yapılamıyor ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72. maddesi hükümlerinin uygulanacağı hükmü öngörülmüştür.

Personel hukukunun temel kavramlarından olan kadro, kamu görevlisi ile idare arasında bağ kuran önemli bir araçtır. Asli ve sürekli bir kamu hizmetinin yürütüldüğü yerde varlığından söz edilebilen "kadro" kavramı; personelin bulunduğu yeri, yaptığı işi gösteren ve yürüttüğü asli ve sürekli kamu hizmetini tanımlayan önemli bir kavramdır. 657 sayılı Yasanın 33. maddesinde öngörülen "Kadrosuz memur çalıştırılamaz." kuralı ile memurların bir kadroya bağlı olarak istihdam edilmelerinin zorunlu olduğu ifade edilmiş, kadro ile memur arasındaki bağlantı net bir şekilde ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, belirli bir kadroya bağlı olarak yürütülen görevin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (A) bendinde düzenlenen memurluk görevi ile aynı paralelde olduğu kabul edilmelidir.

Bu hale göre, 217 sayılı KHK kapsamında yer alan Üniversitelerdeki öğretim görevlisi kadrolarının, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinde yer alan memur kadroları gibi değerlendirilmesi, bu kadrolarda istihdam edilen personelin eşlerinin anılan maddeden yararlandırılması personel hukuku ilkelerine uygun olacaktır.

Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerden; davacının eşinin, ... Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yaptığı ve 4. derecenin 1. kademesi kazanılmış hak aylığı ile kadroda istihdam edildiği anlaşıldığından, davalı idarece, davacının mazereti nedeniyle eş durumu kurasına dahil edilme isteminin, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek, bu değerlendirmenin sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, Yönetmeliğin 21. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle, .... 2. İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan ... günlü, ... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 18/1/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Üniversite araştırma ve öğretim görevlileri, üniversitede kadro karşılığı sözleşmeli çalıştıklarından "memur" sayılmamaktadırlar. Davacının eşi, bu nedenle memur sayılamayacağından; davacı, eş durumu özürü yönünden Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesi kapsamında olmayıp 21. maddesi kapsamındadır. Bu maddeye göre ise, stratejik personel olması nedeniyle eş durumu özüründen yararlanması mümkün bulunmamaktadır. Buna göre, davacının isteği yasal dayanaktan yoksun olup dava konusu işlemde hukuka aykırılık yoktur. Kararın bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.