Danıştay Danıştay 9. Daire Başkanlığı E.2015/5600 K.-

Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2015/5600 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

DOKUZUNCU DAİRE

Esas No : 2015/5600 Karar No : 2015/8646

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar: 1-

2-

Vekili :

İstemin Özeti : Davacı adına, 2011 yılına ilişkin yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ocak-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/2. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı, kısmen kabul eden, kısmen reddeden ... Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının, taraflarca dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle karşılıklı olarak bozulması istenilmektedir.

Cevapların Özeti : Davacı tarafından cevap verilmemiştir. Davalı idarenin cevabı yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Tetkik Hakimi ...'un Düşüncesi : Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, diğer hüküm fıkralarının ise onanması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava dosyasının tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi.

Uyuşmazlıkta; davacı adına, 2011 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ocak-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/2. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı; vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısımları yönünden kabul eden, diğer kısımlar yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararının taraflarca bozulması istenilmektedir.

Vergi Mahkemesi kararının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/2. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası ile verginin bir katını aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, taraflarca ileri sürülen iddialar temyize konu kararın bu hususlara ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.

Vergi Mahkemesi kararının, bir kat ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacının temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde "re'sen vergi tarhı" tanımlanmış, aynı maddenin 3. bendinde, bu Kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemiş olması halinde maddi delillerin var olmadığının kabul edileceği açıklanmıştır. Madde hükmüne göre, defter ve belgelerin her ne sebeple olursa olsun ibraz edilmemesi halinin, re'sen takdir sebebi sayılacağı kuşkusuzdur.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29. maddesinin 1/a bendinde, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu kanunda aksine hüküm olmadıkça faaliyetlerine ilişkin olarak kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri, aynı Kanun'un 34. maddesinin 1. bendinde, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmesi ve bu vesikaların kanuni defterlere kaydedilmesi şartıyla indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümler karşısında katma değer vergisinin indirim konusu yapılabilmesi için, indirim konusu yapılacak verginin fatura veya benzeri belgeler ile gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmesi ve söz konusu belgelerin kanuni defterlere kaydedilmiş olması gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda re'sen araştırma ilkesi benimsenmiş, aynı Kanun'un 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. Maddesinde, hakimin özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

Olayda, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle re'sen takdire gidilmesi yerinde ise de, davacı tarafından, defter ve belgelerin incelenmek üzere hazır olduğu, istenmesi halinde ibraz edilebileceği hususu dava ve temyiz dilekçelerinde ileri sürüldüğünden, yukarıda sözü edilen re'sen araştırma ilkesi uyarınca Vergi Mahkemesince yükümlünün defter ve belgelerinin istenilmesi,

ibraz edilecek olan defter ve belgelerden vergi dairesinin de haberdar edilmek suretiyle söz konusu belgelerin gerçekten alış yaptığı emtialara ait faturalar olup olmadığının araştırılması ve gerçek alış faturaları gözönüne alınarak ödenecek verginin tespiti için bu defter ve faturalar üzerinde gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle ortaya çıkacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idare temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, ... Vergi Mahkemesi'nin... tarih ve E:... K:... sayılı kararının; özel usulsüzlük cezalarına ilişkin hüküm fıkrası ile verginin bir katını aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, salınan katma değer vergisi ve bu verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ise bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 3 sayılı tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak ilam harcının temyiz isteminde bulunan davacıdan alınmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/09/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı hukuken kabul edilebilir geçerli bir sebep (mücbir sebep) bulunmadan defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden hakkında re'sen matrah takdiri ve cezalı vergi tarhiyatı yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Defter ve belgelerin vergi incelemesi aşamasında vergi inceleme elemanına sunulmayıp, açılan dava sonrasında mahkemeye ibraz edilmesi yönündeki davacı istemi (mücbir sebepler hariç) kabul edilmesi hukuken yerinde bir uygulama değildir. Zira, mahkemelerin karşıt inceleme yapma imkanı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıkladığım sebepler yönünden temyize konu kararın defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle indirimler reddedilmek suretiyle resen tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının onanması gerektiğini düşündüğümden, çoğunluk kararının ilgili kısmına katılmıyorum.