Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2014/5821 K.2016/645

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; .... Teknik Lise ve Endüstri Meslek Lisesine sözleşmeli öğretmen olarak atanan davacının, hakkında verilen ve ertelenen 1 yıl 8 ay süreli hapis cezası bulunduğu gerekçesiyle atama işleminin iptal edilmesine ilişkin 31/12/2010 günlü, 78415 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

..... İdare Mahkemesinin .... tarihli, E:..., K:.... sayılı kararıyla; her ne kadar ertelenmiş olsa da davacının 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yer alan düzenleme uyarınca kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreli hapis cezasıyla cezalandırıldığı hususunun sabit olması ve söz konusu madde hükmünde cezaların ertelenmiş olmasının devlet memurluğuna atanmaya engel teşkil etmeyeceği yolunda bir düzenlemeyi ihtiva etmemesi nedeniyle, anılan Kanun hükmü kapsamında devlet memuru olarak atama şartlarını taşımadığı anlaşılan davacının, atamasının iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Onikinci Dairesinin 19/06/2014 günlü, E:2012/9000, K:2014/5224 sayılı kararıyla.

04/01/2003 tarihinde işlemiş olduğu "bıçakla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama" suçundan dolayı 765 sayılı (Mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 456/2. maddesi uyarınca "1 yıl, 8 ay" hapis cezası ile cezalandırılarak bu cezası 647 sayılı (Mülga) Cezaların İnfazı Hakkında Kanun uyarınca ertelenen ve anılan Mahkeme kararında belirtilen süre içerisinde herhangi bir suç işlemediğinden dolayı ''mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan'' davacının, Devlet memuru olmak için mevzuatta belirtilen şartları taşımadığının kabulüne olanak bulunmadığından,

sözleşmeli öğretmen olarak yapılan atamasının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de. İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacı, ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:.... sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 23/01/2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesiyle değişik 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." şartına yer verilmiştir.

Davacı, 2010 Kasım atama döneminde, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı resmi eğitim kurumlarına öğretmen olarak atanmak üzere başvuruda bulunmuş ve 06/12/2010 günlü, 112899 sayılı Kararname ile .... Merkez Teknik ve Endüstri Meslek Lisesine Aday Tesisat Teknolojisi ve İklimlendirme Öğretmeni olarak ataması yapılmıştır. Bu sırada, bıçakla hayati tehlike geçirecek şekilde (kasten) yaralama suçu nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin .... günlü, E:...., K:.... sayılı kararıyla 1 yıl 8 ay hapis cezası aldığı ve bu cezanın ertelendiğinin anlaşılması üzerine, Devlet memuru olarak atanma şartlarını taşımadığı gerekçesiyle hakkında tesis olunan atama işleminin iptaline yönelik dava konusu işlem kurulmuştur.

13/03/1926 tarihinde yürürlüğe giren 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesinde ''Kabahat ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya, cürüm ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahküm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkümiyeti esasen vakı olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.'' hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun, 13/11/2004 günlü, 25642 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/11/2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile, 01/04/2005 tarihi itibarıyla tüm ek değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınmada genel şartları düzenleyen 48/A-5 maddesinin ilk şeklinde ''Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı bir fiilden dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamak.'' düzenlemesine yer verilmiş, ancak tecil edilen cezaların memuriyete alınmadaki etkisine yer verilmemiş iken, 18/01/1991 günlü,

20759 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3697 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile ''taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,

Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.'' hükmü getirilerek, tecil edilen cezaların Devlet memurluğuna alınmada bir engel oluşturmayacağı hüküm altına alınmıştır.

3697 sayılı Kanun'un anılan madde gerekçesinde ise, "... memuriyete engel tecil edilmiş mahkûmiyeti, idarece deneme süresini doldurduktan sonra fark edilen memurun, mahkûmiyeti vaki olmamış sayılarak, görevine devamı mümkünken, deneme süresini doldurmamış memura bu imkânın tanınmaması suretiyle, görevine son verilmesinin, hukuka ve adalet duygusuna uygun olamayacağı, ...

657 sayılı Yasanın 48 inci maddesinin (A) fıkrasında 5 inci bentte belirtilen ehliyetsizliğin ceza mahkûmiyetine bağlı olduğu dikkate alınırsa, cezası tecil edilen bir memurun görevine hemen son vermeyip, deneme süresinin bitmesini bekleyerek, bu sürenin sonunda ortaya çıkacak hukukî duruma göre işlem tesis etmenin, kamu hizmetinin gereklerine ve adalete uygun düşeceği" hususlarına yer verilmiştir.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un ''Hapis Cezasının Ertelenmesi'' başlıklı 51. maddesinde ''İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. .... Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda tecil süresi içinde suç işlenmediği takdirde mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılırken 5237 sayılı Kanuna göre ertelemenin en önemli sonucu, erteleme süresi sonunda hapis cezasının infazının tamamlanmış olmasıdır.

23/01/2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesi ile, Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde yer alan ''tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere'' ibaresi kanun metninden çıkarılmıştır.

Bu itibarla, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca tecil edilmiş bir mahkumiyet kararı, Devlet memurluğuna alınmak için bir engel oluşturmadığı gibi, halen Devlet memuru olan kişiler hakkında da 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca göreve son verme işlemi uygulanmamaktadır.

Bu durumda; "bıçakla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama" suçundan dolayı 765 sayılı (Mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 456/2. maddesi uyarınca, 30/09/2003 tarihinde "1 yıl, 8 ay" hapis cezası ile cezalandırılarak bu cezası ertelenen ve mahkumiyet kararında belirtilen süre içerisinde herhangi bir suç işlemediğinden dolayı ''mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan'' davacının, Devlet memuru olmak için mevzuatta aranan şartları taşıdığı sonucuna varılmış olup, sözleşmeli öğretmen olarak yapılan atamasının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, .... İdare Mahkemesinin .... günlü, E:...., K:.... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/03/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.