Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2015/1135 K.2017/4353

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; 06/06/1978 günlü, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 22/11/2010 günlü, 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilen ve 31/12/2010 günlü, 27802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ücretli yıllık izne dair 9. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "ve" ibaresinin kaldırılmasına ilişkin değişikliğin ve sözleşmenin feshine dair Ek-6. maddesinin (c), (ç) ve (d) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onikinci ve Beşinci Daireleri Müşterek Kurulunun 17/12/2014 günlü ve E:2011/1453. K:2014/9095 sayılı kararıyla. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "ve" ibaresinin kaldırılmasına ilişkin değişikliğe ilişkin olarak. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9/1. maddesinin söz konusu değişiklikten önceki metninde.

"160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumlarda ve Sosyal Güvenlik Kurumlarına prim ödemek suretiyle geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verilir" ifadeleri yer alırken, dava konusu değişiklikle "ve" ibaresinin madde metninden çıkarıldığı,

160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkında Kanun'un 4. maddesine yapılan atıfların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek-27. maddesi gereği 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı, anılan maddenin 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesine karşılık gelmesi nedeniyle bu maddenin dikkate alınacağı, 217 sayılı K.H.K.'nin 2. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşların ise;

genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar, il özel idareleri ve belediyeler, bunların birlikleri ve bunlara bağlı iktisadi müesseseler, işletmeler, İktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları dışında kalan ve kamu fonu kullanan, özel kanunlarla veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kuruluşları ve bu nitelikteki bankalar ve bunların en az sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurdukları müessese, ortaklık ve iştirakler,

döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları ile askeri kurum ve kuruluşlar olduğu, dava konusu düzenleyici işlem ile dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasının birlikte değerlendirilmesinden;

maddenin önceki metninin idareler tarafından yorumlanırken, yıllık izin süresinin hesabında özel sektörde geçen ve sosyal güvenlik kurumlarına prim ödenen sürelerinde dikkate alındığı ve uygulamanın bu şekilde gerçekleştiği, buna karşılık "ve" ibaresinin madde metninden çıkarılmasıyla birlikte özel sektörde geçen hizmet sürelerinin yıllık izin süresinin hesabında dikkate alınmaması ve uygulamadaki tereddütlerin ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, bu durumda da, davanın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın sözleşme fesih hallerinin düzenlendiği Ek-6. maddesinin (c) fıkrasında kurala bağlanan , ''sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi" ibaresi ile aynı maddenin (d) fıkrasında kurala bağlanan ''Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması'' ibaresine ilişkin olarak; statüsü, çalıştırılma amacı ve süresi, hakları ve yükümlülükleri Devlet memurlarından farklılık arzeden sözleşmeli personelin bu nitelikleri dikkate alındığında istihdam koşullarının düzenlendiği,

dava konusu edilen Ek 6. maddesinin (c) ve (d) bendlerinde idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı ve dolayısıyla dava konusu düzenlemenin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın sözleşme fesih hallerinin düzenlendiği Ek-6. maddesinin (ç) bendinde kurala bağlanan ''Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması'' ibaresine ilişkin olarak.

Dairelerinin ... günlü, ... sayılı kararı ile iptal edildiği, bu konuda karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle, davanın. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek-6. maddesinin (ç) bendine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer kısımlarının ise reddine karar verilmiştir.

Davacı, anılan kararın redde ilişkin kısmını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onikinci ve Beşinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Danıştay Onikinci ve Beşinci Daireleri Müşterek Kurulunun 17/12/2014 günlü ve E:2011/1453; K:2014/9095 sayılı kararının temyize konu kısmının ONANMASINA, 45,60-TL harcın davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/12/2017 gününde, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek-6. maddesinin (c) bendi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava; 06/06/1978 günlü, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 22/11/2010 günlü, 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilen ve 31/12/2010 günlü, 27802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ücretli yıllık izne dair 9. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "ve" ibaresinin kaldırılmasına ilişkin değişikliğin ve sözleşmenin feshine dair Ek-6. maddesinin (c), (ç) ve (d) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 94. ve 125. maddeleri uyarınca, memurluktan çıkarılmada, memurun mazeretsiz ve kesintisiz 10 gün, bir yılda ise toplam 20 gün göreve gelmeme halinin aranması karşısında, sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle göreve gelmeyen sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshedileceğine dair Bakanlar Kurulu Kararı eki Esasların Ek-6. maddesinin (c) bendinin, personelin devamsızlık yapması halinde yapılacak uygulama ve yaptırım yönünden 657 sayılı Yasa'da öngörülenden daha ağır koşullar getirmesi nedeniyle üst hukuk normlarına aykırı olduğu görüşüyle onama kararına Ek-6. Maddenin (c) bendi yönünden karşıyım.