Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2015/350 K.2016/225

Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacı) : Karşı Taraf (Davalı) : İstemin Özeti : …. 8. İdare Mahkemesince verilen …. günlü, E:…. sayılı ısrar kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 günlü, E:2013/2334, K:2014/2751 sayılı kararı ile onanması üzerine bu karara karşı, davacı karar düzeltme isteminde bulunmaktadır. Savunmanın Özeti : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Düşüncesi :Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. Maddesine uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 19/06/2014 günlü, E:2013/2334, K:2014/2751 sayılı onama kararı kaldırılarak, …. 8. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…. sayılı ısrar kararına yönelik davacının temyiz istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; davacının, İstanbul Genelevi'nde genel kadın olarak çalışma izni verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 01/11/2011 günlü, 143 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… 8. İdare Mahkemesi'nin …. günlü, E:…. sayılı kararıyla; davacının İstanbul genelevinde çalışmak istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun, İstanbul genelevinin fiziki koşullarının can ve mal güvenliğinin sağlanmasına olanak vermemesi nedeniyle genel kadın sayısının arttırılmasının uygun olmadığından bahisle reddedildiği; davalı idarenin, İstanbul genelevinin mevcut fiziki durumunu dikkate alarak tesis ettiği dava konusu işlemde kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 18/10/2012 günlü, E:2012/4195, K:2012/5041 sayılı kararıyla; Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünde davalı idareye bu konuda yüklenmiş bazı görev ve sorumluluklar olduğu; idarece, Tüzüğün 21. maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin olarak davacı hakkında yapılacak inceleme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, aktarılan yönde herhangi bir araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak, ilk kararında ısrar edilmiştir.

Davacı, anılan kararı temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

30/03/1961 günlü, 5/984 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Genel Kadınlar Ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler Ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün, "Genel Kadınların Tesbit, Tescil, Muayene ve Tedavileri" başlıklı 3. bölümünün "Tesbit" başlıklı 20. maddesinde.

“Mükerreren ve bir çok erkeklerle münasebette bulunması dolayısiyle bir kadının fuhşu sanat edindiğinden şüphe edilir ve hakkında gizli ve etraflıca yapılan inceleme ile elde edilen müspet delillerle kendisinin 15 inci maddede yazılı genel kadınlar vasıflarını haiz olduğu meydana çıkarılırsa, evvela bu kadını fuhşa sürükleyen sebepler komisyonca araştırılır ve kendisinin tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülür.

Bu tedbirlerin faide vermediği hallerde bu kadın hakkında 21 inci maddedeki şartlar varsa Genel Kadınlar hakkındaki hükümler, bu şartlar yoksa 23 üncü maddede yazılı sağlık tedbirlerine dair hükümler uygulanır. Bir kadın hakkında bu hükümlerin uygulanması Komisyon kararına bağlıdır" kuralına, ''Tescil Şartları'' başlıklı 21. maddesinde.

“Komisyonca bir kadının genel kadın olarak tesciline karar verilebilmesi için, aşağıdaki şartların bulunması lazımdır: a) Fuhşu kendisine sanat edinmek veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmiş olmak b) 21 yaşını bitirmiş olmak c) Yabancı tabiiyetinde bulunmamak d) Tabiiyetsiz olmamak” kuralına, ''Tescil'' başlıklı 22. maddesinde.

"Genel kadın olarak tescili gerekeceği komisyon tarafından 20 nci maddeye göre yapılan inceleme ile anlaşılan kadınların her biri için ekli örneğe göre (Sicil kartonu) tertip edilip numaralanır ve bu kartona kadınların bir fotoğrafı yapıştırılıp adları, soyadları, yaşları, doğdukları, ikamet ettikleri ve fuhuş yapacakları yerler kaydolunur. Bu kartonlar, komisyonca uygun görülen bir yerde saklanır” kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; değişik yerlerde, yasadışı ve gizli olarak fuhuş yaptığını iddia eden davacının, davalı idareye başvurarak Devlet gözetiminde bulunan yerlerde fuhuş yapmak için gerekli olan çalışma izninin verilmesini istediği, başvurusunun reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Tüzüğün genel kadınların tescili ile ilgili maddeleri incelendiğinde, bir kadının genel kadın olarak tescil edilebilmesi için; fuhşu kendisine sanat edinmesi veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmiş olması, 21 yaşını bitirmiş olması, yabancı tabiiyetinde bulunmaması, tabiiyetsiz olmaması şartlarını taşıması gerektiği ve bu şartlardan başka bir şartın aranmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davalı idare tarafından. İstanbul İlindeki genel kadın sayısında artış olduğu, genel evlerin şehrin merkezinde ve tarihsel doku içinde yer alan Karaköy’de bulunduğu, çok katlı eski bina ve odalarda çalışılması nedeniyle olası bir doğal afette müdahalenin zor olacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmakta ise de, yukarıda yer verilen Tüzük hükümleri ve açıklamalara göre;

bir kişinin genel kadın olarak tescili için dava konusu işlemde belirtilen sebeplerin etken olamayacağı, kaldı ki genel kadın olarak tescilin mutlaka bir genel eve yerleştirilme sonucunu doğurmayacağı, yani genel kadın olarak tescil edilme durumu ile mevzuat uyarınca açılıp çalıştırılan genel evlere yerleşerek fuhuş yapmanın aynı şey olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin bu savunması sonuca etkili görülmemiştir.

Bununla beraber, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiş.

Anayasa’nın ‘Temel Haklar ve Ödevler Başlıklı’ ikinci kısmının ‘Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler’ başlıklı üçüncü bölümü içinde yer alan ‘Çalışma ve sözleşme hürriyeti’ başlıklı 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen hükümlere göre, kanunî bir dayanağı olmaksızın kimsenin çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlem tesis edilemeyeceği gibi, idare tarafından mevzuatta gösterilmeyen sebeplere dayanılarak bir kişinin çalışma hürriyetinin engellenmesi de mümkün değildir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, idare tarafından sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamı sağlanmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınarak idarenin üzerine düşen görevini yerine getirmesi gerekirken, bu yapılmayarak, söz konusu eksiklikler gerekçe gösterilerek ve kanunî bir dayanağı olmaksızın davacının çalışma hürriyetini sınırlandıracak mahiyette işlem tesis edilmiştir.

Bu durumda; davacının gizli ve etraflıca yapılacak inceleme ile elde edilebilecek müspet delillerle genel kadın vasıflarını haiz olduğu ortaya çıkarılırsa öncelikle kendisini fuhşa sürükleyen sebepler komisyonca araştırılıp tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülerek, sağlanacak tedbirlerin fayda vermediği hallerde, hakkında 21 inci maddedeki şartlar varsa komisyonca genel kadın olarak tesciline karar verilmesi,

ayrıca Tüzüğün amacı göz önüne alındığında idarenin üzerine düşen görevini yerine getirmesi gerekirken, genelevlerin mevcut fiziki durumu dikkate alındığında genel kadın sayısının artışının uygun olmayacağından bahisle, davacı hakkında Tüzükte öngörülen gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, çalışma hürriyetini sınırlandıracak mahiyette, davacıyı yasadışı yollardan fuhuş yapmaya zorlayan, dolayısıyla zührevi hastalıkların yayılmasının engellenmesi (kamu yararı) amacına aykırı olarak davacının genel kadın olarak çalışma izni talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, …. 8. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…. sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 11/02/2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Davacının karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen hususlar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 günlü, E:2013/2334, K:2014/2751 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, istemin reddi gerektiği oyuyla, karara karşıyız.