Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/1459 K.2021/317

Dava konusu istem: Davacı şirketten, 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği gereğince, ekte gönderilen taahhüt senedinin üç takım halinde noterden onaylattırılması ve güncelleştirilen arazi izin bedeli ile teminatın ilgili hesaplara yatırılmasının istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ve söz konusu işleme karşı 17/07/2014 tarihinde yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin işlem ile 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/8627, K:2019/1429 sayılı kararıyla;

Elazığ ili, Karakoçan ilçesi, … ve … Köyleri hudutları dahilinde bulunan 679.170,00 m²'lik ormanlık alanda, “... Barajı ve Hidroelektrik Santrali Projesi” yapımı maksadıyla Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, dava dışı … Elektrik Üretim AŞ.'ye 16/08/2005 tarihli olur ile 12/06/2038 tarihine kadar kesin izin verildiği;

Daha sonra, “… Barajı ve Hidroelektrik Santrali Projesi”, kısmi bölünme yoluyla oluşturulan, davacı ... Hes Elektrik Üretim AŞ.’ye devredildiği ve bu durumun, davacı şirket tarafından 14/12/2012 tarihinde Elazığ Orman Bölge Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, ... Elektrik Üretim AŞ. adına verilen kesin iznin, 20/05/2014 tarihli Bakan oluru ile davacı şirkete devredildiği;

Devir izin oluru üzerine, Elazığ Orman Bölge Müdürlüğü İzin ve İrtifak Şube Müdürlüğünce, 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği gereğince, ekte gönderilen taahhüt senedinin üç takım halinde noterden onaylattırılması ve güncelleştirilen arazi izin bedeli ile teminatın ilgili hesaplara yatırılmasının istenildiği, dava konusu … tarih ve … sayılı işlemin tesis edildiği, işleme karşı davacı şirket tarafından, 17/07/2014 tarihli dilekçe ile yapılan itirazın ise zımnen reddedildiği;

Dava konusu Yönetmelik yönünden;

Uyuşmazlıkta, davacı şirkete verilen iznin, Orman Kanunu'nun 17/3. maddesi uyarınca verilen izin olduğu ve dava konusu bireysel işlemlerin Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği uyarınca tesis edildiği görüldüğünden, Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği'nin, uyuşmazlıkta uygulanması gereken Yönetmelik olmaması nedeniyle incelenmesine olanak bulunmadığı;

Dava konusu bireysel işlemler yönünden;

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/3, 18 ve Ek 5. maddelerinden bahsedilerek, bu maddelere dayanılarak hazırlanan ve 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin "Mevcut izinlerin devamı" başlıklı Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce verilen izinlerin süre uzatımında ve devirlerinde, bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı ve buna uygun taahhüt senedi alınacağı hükmünün yer aldığı;

Öte yandan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 159. maddesinde; bir şirketin tam veya kısmi bölünebileceği, tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılacağı ve diğer şirketlere devrolunacağı, bölünen şirketin ortaklarının, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edeceği, tam bölünüp devrolunan şirket sona ereceği ve unvanının ticaret sicilinden silineceği; kısmi bölünmede ise, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün diğer şirketlere devrolunacağı, bölünen şirketin ortaklarının, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecekleri veya bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturacağının düzenlendiği;

Bu maddenin gerekçesinde, "...Kısmî bölünme iki şekilde olur: (1) Kısmî bölünme, (2) yavru şirket kurma. Kısmî bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tamamı değil bir veya bir kaç kısmı bölünmeye tâbi tutulur ve bu bölümler şirketten ayrılır ve mevcut veya yeni kurulacak başka bir şirkete veya ortaklara devredilir. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirkette (veya şirketlerde) ortak olurlar.

Bölünen şirket ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı ile faaliyetine devam eder ve bu şirketin ortakları bölünen şirkette ortak olmakta devam ederler.... Kısmî bölünmenin bir şekli daha vardır: Buna bölünmenin üçüncü şekli de diyebiliriz: Yavru şirket kurma. Bu türde, bölünen şirket bölünen malvarlığı parçasını başka şirkete aynî sermaye olarak koyar; yani geçiş, küllî halefıyet yolu ile gerçekleşmez." ifadelerine yer verildiği;

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ise, tam mükellef bir sermaye şirketinin veya sermaye şirketi niteliğindeki bir yabancı kurumun Türkiye’deki iş yeri veya daimî temsilcisinin bilânçosunda yer alan taşınmazlar ile en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya birkaçını kayıtlı değerleri üzerinden aynî sermaye olarak mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine devretmesinin, bu Kanunun uygulanmasında kısmî bölünme hükmünde olduğunun düzenlendiği;

14/07/2011 tarih ve 7858 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilen ... Elektrik Üretimi AŞ.'ye ait Devir Etme Suretiyle Bölünme Sözleşmesi/Planı'nda, ... Elektrik Üretimi Anonim Şirketi bünyesinde yer alan ve ...

Baraj ve Hidroelektrik Santrali'nde kullanılan ve ekli listede ayrıntılı dökümü yapılmış olan binalar, tesis, makine ve cihazların, demirbaşların, diğer maddi ve maddi olmayan duran varlıkların, borçların, banka kredilerinin, tüm aktif ve pasiflerin, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19. maddesinin, 3. fıkrasının (b) bendi gereğince "Kısmi Bölünme" şeklinde ve devir alan şirketin hisse senetlerinin bölünecek şirkete verilmesi suretiyle mevcut olan "...

Hes Elektrik Üretimi Anonim Şirketi'ne kayıtlı değeri üzerinden devir edilmesinin öngörüldüğü; devredilen tüm aktif ve pasiflerin devralan şirkete ayni sermaye olarak konulduğunun belirtildiği;

Olayda, dava dışı ... Elektrik Üretimi Anonim Şirketi bünyesinde yer alan ... Barajı ve Hidroelektrik Santrali Projesi kapsamında kullanılan tüm aktif ve pasiflerin devralan davacı şirkete ayni sermaye olarak konulması suretiyle devredilmiş olması, yani geçişin küllî halefiyet yolu ile gerçekleşmemiş olması karşısında, davacı şirkete yapılan devir işleminin, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında kastedilen "devir" işlemi olduğu sonucuna varıldığı;

Bu durumda, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce verilen izinlerin devirlerinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı ve buna uygun taahhüt senedi alınacağı öngörüldüğünden, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,

Orman Kanununun 16ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinin 1. ve 3. fıkraları yönünden davanın incelenmeksizin reddine, 30/05/2014 tarih ve 1070878 sayılı işlem ve söz konusu işleme karşı yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ... Elektrik Üretimi A.Ş. uhdesinde bulunan ... Barajı ve HES Projesinin, Türk Ticaret Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca ve. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararına uygun olarak “kısmi bölünme” yoluyla oluşturulan, ortakları ve ortaklık yapısı aynı olan ... Hes Elektrik Üretim AŞ.’ye devredildiği ve buna göre tüzel kişilik değişikliği yapıldığı; bölünme öncesi ...

AŞ.'nin HES projesi kapsamında davalı idare ile imzaladığı her türlü anlaşma çerçevesinde kazanılmış haklarının tamamının kısmi bölünme sonrasında aynı şekilde yeni kurulan ortaklık ve sermaye yapısı aynı olan davacı şirkete devrolacağının açık olduğu; bu nedenle, ...

Elektrik Üretim AŞ. adına verilen iznin davacı şirkete devrinin yeni bir izin başvurusu olarak nitelendirilmesi ve yeni Yönetmeliğe tabi kılınmasına ilişkin dava konusu bireysel işlemlerin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Daire kararının bireysel işlemler yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizina gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.