Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/2842 K.2021/1573

Dava konusu istem: 27/10/2016 tarih ve 29870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentlerinin, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 2, 3 ve 4. fıkralarının, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14. fıkralarının, 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8. maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2, 3, 7, 8,

10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkranın iptali ile 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Ek 1. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti:Danıştay Altıncı Dairesinin 12/06/2019 tarih ve E:2019/2476, K:2019/5516 sayılı kararıyla;

Anayasaya Aykırılık İddiası Yönünden;

Anayasa Mahkemesinin 11/01/2018 tarih ve 30298 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/11/2017 tarih E:2016/133, K:2017/155 sayılı kararında; "6306 sayılı Kanuna eklenen Ek 1.maddenin 2.fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi ile (b) bendinin Anayasaya aykırı olmadıklarına" karar verildiği, Anayasa Mahkemesi incelemesinden geçmeyen Kanunun diğer kısımlarına ilişkin Anayasaya aykırılık iddialarının ise ciddi görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentleri, 2. maddesi ile değiştirilen 5.maddenin 1., 2. ve 3. fıkraları, 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 11., 12., 13. ve 14. fıkraları, 4. maddesi ile değiştirilen 7.maddesi ve 8.maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkrasının birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13. fıkranın incelenmesi;

Kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği,

6306 sayılı Kanun ve dava konusu Uygulama Yönetmeliği ile afet riski altındaki alanların iyileştirilmesi, tasfiyesi ve yenilenmesine ilişkin uygulamaların ivedilikle yapılmasının kamu yararına hizmet ettiği, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere afet riski altındaki alanlarda bulunan veya bu alanlar dışında olup da riskli olduğu tespit edilen yapıların yıkılarak yerine yenisinin yapılması sürecinde maliklerin haklarına zarar vermeden, ancak uygulamayı da sürüncemede bırakmadan iş ve işlemlerin yürütülmesinin hedeflendiği,

Bu durumda; kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisi uyarınca dava konusu Yönetmelik hükümlerinin öngörüldüğü, yukarıda belirtilen Yönetmelik kurallarında normlar hiyerarşisine, dayanağı Kanun maddelerine ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına uygun olarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda düzenleme yapıldığı ve sonuç olarak hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine eklenen 9.fıkra yönünden;

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu,

Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağının düzenlendiği,

Yine Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağının belirtildiği,

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen 9. fıkrada. "Lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşlar için beş yıl süre ile yeni bir lisanslandırma yapılmaz. Lisansı iptal edilen kuruluşun ortakları, bu kuruluştaki hisselerini devretseler dahi, beş yıl süre ile başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamazlar, riskli yapı tespitinde görev alamazlar ve bu ortakların kurdukları kuruluşlara lisans verilmez.

Lisansın iptaline sebep olan mühendis beş yıl süre ile başka bir lisanslı kurum ve kuruluşta görev alamaz, başka bir lisanslı kuruluşa ortak olamaz ve bu mühendisin kurduğu kuruluşa lisans verilmez. Lisansın iptaline sebep olan mühendisin durumu ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odası, bu mühendis hakkında kendi mevzuatına göre işlem yaparak neticesini Bakanlığa bildirir." hükmünün yer aldığı,

Riskli yapı tespiti yapmak üzere anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin faaliyetlerinin, Anayasanın temel hak ve ödevlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 48. ve 49. maddeleri ile koruma altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile çalışma hakkı ve ödevi kapsamında olduğu,

Bu itibarla, Anayasa hükmü uyarınca ancak kanunla sınırlanabilecek olan çalışma hürriyetinin, Yönetmelikle sınırlanabilmesine hukuken olanak bulunmadığından; dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6306 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme yer almamasına karşın, lisanslandırılan kurum ve kuruluşlar ile bu kuruluşların ortaklarının ve bu kuruluşlarda görev alan mühendislerin çalışma hakkını kısıtlayacak nitelikteki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 3.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6.maddesine eklenen 10.fıkrası yönünden;

Danıştay Altıncı Dairesinin 12/06/2019 tarih ve E:2019/2480, K:2019/5500 sayılı kararıyla dava konusu Yönetmeliğin anılan hükmünün iptaline karar verildiği anlaşıldığından anılan hüküm yönünden karar verilmesine yer bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu Yönetmeliğin. 1. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bentleri. 2. maddesi ile değiştirilen 5. maddenin 2., 3. ve 4. (daire kararında sehven 1.,2. ve 3. fıkralar olarak belirtilmiştir.) fıkraları. 3. maddesi ile değiştirilen 6.maddenin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 11., 12., 13. ve 14. fıkraları.

4. maddesi ile değiştirilen 7.maddenin ve 8.maddesi ile değiştirilen 15.maddenin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkralarıyla 9.fıkranın birinci cümlesi ve aynı maddeye eklenen 13. fıkra yönünden davanın reddine, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 9. fıkranın iptaline, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 10.fıkranın iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 1.maddesi ile 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ç) ve (d) bendinde belirtilen "gözlemsel veriler" ibaresinin rezerv yapı alanının tespitinde yetersiz kaldığı, yer biliminin gerektirdiği her türlü jeolojik etüd incelemesi neticesinde belirlenmesi gerektiği, incelemenin hangi idare tarafından yapılacağının da belirli olmadığı, Yönetmeliğin 5.maddesinin 2.,3., ve 4.fıkralarında yapılan değişiklikle riskli alan tespitine ilişkin kamu düzeni ve kamu güvenliğinin bozulması ve kaçak yapılaşma gibi Kanunda yer alan teknik tanımlamaya aykırı terimler kullanıldığı,

Bakanlığın herhangi bir inceleme yapmadan dosyayının uygunluğunu değerlendiren sadece yazışmaları yapan kurum haline getirildiği, riskli alan tespitine ilişkin keyfi uygulamaların yolunun açıldığı, Yönetmeliğin 6.maddesinin 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. fıkraları ile aynı maddeye eklenen 8., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarında; riskli alan ve riskli yapı tespiti yapmak için lisanslandırılan kurum ve kuruluşların mesleki sorumluluğuna, belge geçerlilik süresine dair şekil şartları kaldırıldığı için bu kuruluşların keyfi işlemler yapmasının önünün açıldığı, sorumluluk sınırlarının belirsiz bir hal aldığı,

Bakanlığın suç duyurusunda bulunma hakkının da kaldırıldığı, Bakanlığın denetim yetkisinin kaldırılmasının onun asli vazifesi olan kolluk görevinden vazgeçtiği anlamını taşıdığı, bu hususun ise hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, lisansı iptal edilen kurum ve kuruluşun elindeki işleri tamamlayana kadar faaliyetine devam edebilecek olmasının ise hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin 7. maddesinde "statik bakımdan yapı bütünlüğü bozulmuş olan yapı" ibaresinin teknik bir gerekçe şeklinde Yönetmelikte yazılmış olmasının Kanunun özüne aykırı olduğu,

riskli yapı tespitine ilişkin başvurunun malikler yanında idare veya TOKİ tarafından da yapılabiliyor olmasının geleneksel ve tarihi yapılarda kötü niyetli uygulamalara yol açacağı ve mülkiyet hakkına açıkça aykırı olduğu, tarihi nitelikli riskli yapılara ilişkin kararın Koruma Bölge Kurullarına bırakılmasının uzmanlık alanı olmayan konuda onları karar almaya zorlamak olacağından bu konuda daha özel kriterler belirlenmesi gerektiği, Yönetmeliğin 15.maddesinin 2., 3., 7., 8. ve 10. fıkraları ile 9. fıkranın birinci cümlesinin ve aynı maddeye eklenen 13.fıkrasının ise;

anlaşmayan pay sahibinin payının kamu gücü kullanılarak zorlayıcı ve tehditkar bir şekilde satılmasının mülkiyet hakkına aykırı olduğu, payın değer tespitini SPK'ya kayıtlı olarak faaliyette bulunan lisanslı kuruluşların yapabileceğine ilişkin düzenleme sonucunda malik aleyhine tespitler yapılacağı, bu durumun da kamu gücüyle vatandaş aleyhine işlem tesis edilemeyeceği ilkesine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiği bu sebeple Daire kararının redde ilişkin kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı ve bu kısımların bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, 10/12/2018 tarih ve 30621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7153 sayılı Çevre Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6306 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 11. fıkrasına eklenen hükümler dikkate alındığında ancak kanunla düzenlenebileceği belirtilen yaptırımların kanuni dayanağa kavuşmuş olduğu ve daha sonra bu çerçevede iptali istenen Yönetmelik hükmünün de değiştirildiği, bu sebeple iptaline karar verilen anılan kural hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davacı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemine konu kararın; 15/12/2012 tarih ve 28498 sayılı Resmi Gazete'de yayamlanarak yürürlüğe giren 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 27/10/2016 tarih ve 29870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair Yönetmelik ile değişik 7. maddesinin 9. fıkrası yönünden bozulması, temyize konu diğer kısımlar yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın iptale ve redde ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu Yönetmeliğin 4.maddesi ile değiştirilen Yönetmeliğin riskli yapıların tespiti ve itiraz başlığını taşıyan 7. maddesinin 9. fıkrasında: "21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında olan yapıların riskli yapı tespiti yapı maliklerinin talebine istinaden yapılır. Riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden sonra durum ilgili kültür varlıklarını koruma bölge kuruluna bildirilir ve bu kurulun alacağı karara göre uygulama yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

6306 sayılı Kanun'un ilk halinde mevcut olan "Uygulanmayacak mevzuat

" başlıklı 9. maddede yer alan; bu Kanun kapsamındaki alanlarda bu Kanunun öngördüğü uygulamaların zaruri kılması hâlinde, bu uygulamaların gerektirdiği iş ve işlemler hakkında; 21/7/1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun, bu Kanunun uygulanmasını engelleyici hükümleri ve diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı yolundaki hüküm Anayasa Mahkemesi'nin 26/07/2014 tarih ve 29072 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27/02/2014 tarih ve E:2012/82 K: 2014/41 sayılı kararı ile “tarih, kültür ve tabiat varlıklarının" Anayasa’nın 63. maddesi ile koruma altına alındığı ve 6306 sayılı Kanun'un anılan düzenlemesinin Anayasa'nın 63. maddesi ile bağdaşmayacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı" başlıklı 9. maddesinde: "Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez.

Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır." hükmü yer almış, aynı Kanun'un "Yapı esasları" başlıklı 18. maddesinde ise; korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının gruplandırılması ile tescilli taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon ve restitüsyon projeleri ve bunların uygulanmasının nasıl yapılacağına dair düzenlemelere yer verilmiş ve konuya ilişkin bir de yönetmelik hazırlanması öngörülmüştür.

2863 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca çıkarılan "Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının Yapı Esasları ve Denetimine Dair Yönetmelik" 11/06/2005 günlü, 25842 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş, anılan Yönetmeliğin ilgili maddelerinde yıkılma tehlikesi bulunan yapılar hakkında yapılacak işlemler, tescilli yapı için hazırlanacak rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri gibi hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden sonra ilgili kültür varlıklarını koruma bölge kurulunun alacağı karara göre uygulama yapılacağını düzenleyen dava konusu yönetmelik hükmü kapsamında yapılacak uygulamalarda, önce riskli yapı tespitinin kesinleşmesi gerektiği ve bu durumun riskli yapı tespiti yapmak için koruma bölge kurulunun iznine ihtiyaç duyulmadan alana müdahale sonucunu doğuracağı, dolayısıyla dava konusu yönetmelik maddesinin bu yönüyle, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı" başlıklı 9. maddesi ile bağdaşmayacağı açıktır.

Açıklanan nedenle, 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile değiştirilen 7. maddesinin 9. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığından davacının temyiz isteminin bu madde yönünden kabulü ile anılan madde yönünden temyiz istemine konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.