Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3339 K.2021/376

2- … Birliği VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/06/2019 tarih ve E:2015/1881, K:2019/6128 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. ve 8. maddelerinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/06/2019 tarih ve E:2015/1881, K:2019/6128 sayılı kararıyla;

5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 1. maddesi ile 3. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendi, 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karanamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesinin 1. ve 5. fıkraları, 3. maddesinin 6. fıkrası ile 34. maddesi, 04/04/2014 tarih ve 28952 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Çalışma Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi,

08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (c), (d) ve (e) bentleri, 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. ve 8. maddelerinde yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan "İdare" tanımı ile 8. maddesi yönünden;

11/12/2007 tarih ve 26727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 4. maddesinde idarenin, il özel idarelerini ifade ettiği belirtilmekte iken; 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Yönetmelik değişikliği ile idarenin, il özel idarelerini, büyükşehir belediyesi olan illerde valilik yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıklarını ifade ettiğinin belirtildiği,

Yukarıda belirtilen mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, 6360 sayılı Kanun ile büyükşehir belediyesi kurulan illerde il özel idarelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'na göre verilen jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ruhsatına ilişkin yetki ve görevlerin, il özel idarelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı illerde valiliklerce yürütüleceği kuralına yer verildiği, ayrıca, büyükşehir belediyesi bulunan illerde taşradaki hizmet ve faaliyetlerin etkinliğini, verimliliğini, koordinasyonunu ve denetimini sağlamak üzere valiye bağlı olarak Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı kurulduğunun anlaşıldığı,

Sonuç olarak, 5686 sayılı Kanun'a göre verilen jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ruhsatına ilişkin yetki ve görevlerin, yukarıda anılan değişiklikler sonrasında il özel idarelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı illerde valiliklerce yürütüleceği kurala bağlandığından, 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'te de buna uygun düzenleme yapıldığının görüldüğü,

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan "İdare" tanımı ile 8. maddesinin, Yönetmeliğin dayanağı 5686 sayılı Kanun'a, 6360 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklere uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenleyici işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan "Kurul" tanımı yönünden;

Yukarıda belirtilen ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca, Kalkınma Bakanlığının, görev alanına giren hususlarda politika ve stratejiler geliştirmek, hedefler oluşturmak ve performans ölçütleri belirlemek konusunda yetki ve sorumluluklarının bulunduğu, bunların gerçekleştirilmesini sağlamak adına 641 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Bakanlığa, Bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte çalışma, koordinasyon ve işbirliği görevlerinin verildiğinin görüldüğü,

30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in dava konusu edilmeyen 9. maddesiyle asıl Yönetmeliğe eklenen 27/A maddesinde, jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ile devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, maden, petrol, doğal gaz işletmeleri, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan yatırımların birbirlerini engellemesi,

faaliyetin yapılamaz hâle gelmesi durumunda jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ve yatırımla ilgili kararın, Kalkınma Bakanı başkanlığında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile yatırımla ilgili bakan olmak üzere asgari üç kişiden oluşan Kurul tarafından verileceğinin hükme bağlandığı,

Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduklarından söz konusu kaynaklara ilişkin herhangi bir faaliyetin yapılabilmesi için ruhsat alınması gerekmekte olup, anılan kaynakların bu şekilde işletilmesinin ülkemizin kalkınmasının bir parçası olduğunda şüphe bulunmadığı, bununla birlikte, işletme faaliyetlerinin yürütüldüğü sahalar ile ülke kalkınmasının diğer bir parçası olan yatırımların çakışması halinde kamu yararı açısından hangisinin tercih edilmesi gerektiği ve bu aşamada yürütülecek iş ve işlemler yönünden bir koordinasyonun sağlanmasının gerekli olduğu,

Bu durumda, 641 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Kalkınma Bakanlığına verilen görev ve yetkiler göz önünde bulundurulduğunda, Bakanlığın gerek diğer Bakanlıklar ve gerekse de kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte çalışma, koordinasyon ve işbirliği görevlerini üstlendiği görüldüğünden, kamu yararının tespiti için getirildiği sonucuna varılan dava konusu düzenleyici işlemin bu kısmında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçeleriyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinde, kaynak sularını işletmek veya işlettirmek görev ve yetkisinin belediyelere verildiği, il özel idarelerinin mahalli idare olduğu, kapatılan mahalli idarelere ait yetkilerin merkezi idareye kullandırılmasının yerinden yönetim ilkesine dolayısıyla da Anayasa'ya aykırı olduğu, kurulun değerlendirme yetkisinin sınırlarının objektif bir şekilde belirlenmediği, böylece merkezi yönetimin istediği zaman yerel yönetimlerin yetkisine müdahale edebileceği, idarenin takdir yetkisini kötüye kullanmasına olanak tanıyan bir düzenleme yapıldığı,

dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 1. ve 8. maddelerinin, yerel yönetimler özerklik şartına, 6360 sayılı Kanun'un amacına, normlar hiyerarşisine ve Anayasa Mahkemesi kararlarına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Daire kararıyla, dava Konusu Yönetmeliğin 1 inci maddesinde yer alan "Kurul" tanımına ilişkin olarak;

- "... dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca, Kalkınma Bakanlığı'nın, görev alanına giren hususlarda politika ve stratejiler geliştirmek, hedefler oluşturmak ve performans ölçütleri belirlemek konusunda yetki ve sorumluluklarının bulunduğu, bunların gerçekleştirilmesini sağlamak adına Kanun Hükmünde Kararname ile Bakanlığa, Bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte çalışma, koordinasyon ve işbirliği görevlerinin verildiği görülmektedir.

... dava konusu edilmeyen 9. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen 27/A maddesinde, jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ile devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, maden, petrol, doğal gaz işletmeleri, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan yatırımların birbirlerini engellemesi, faaliyetin yapılamaz hâle gelmesi durumunda jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ve yatırımla ilgili kararın, Kalkınma Bakanı başkanlığında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile yatırımla ilgili bakan olmak üzere asgari üç kişiden oluşan Kurul tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.

Jeotermal ... kaynakların bu şekilde işletilmesinin ülkemizin kalkınmasının bir parçası olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte, işletme faaliyetlerinin yürütüldüğü sahalar ile ülke kalkınmasının diğer bir parçası olan yatırımların çakışması halinde kamu yararı açısından hangisinin tercih edilmesi gerektiği ve bu aşamada yürütülecek iş ve işlemler yönünden bir koordinasyonun sağlanması gereklidir.

Buradan hareketle, 641 sayılı KHK ile Kalkınma Bakanlığı'na verilen görev ve yetkiler göz önünde bulundurulduğunda, Bakanlığın gerek diğer Bakanlıklar ve gerekse de kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte çalışma, koordinasyon ve işbirliği görevlerini üstlendiği görüldüğünden, kamu yararının tespiti için getirildiği sonucuna varılan dava konusu düzenleyici işlemin bu kısmı yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir."

gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

1. Yönetmeliğin dayanağı 5686 sayılı Kanunda yapılan değişiklik

Dava konusu Yönetmelik 3/6/2007 tarihli ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun 20 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

26/2/2014 tarihli ve 6527 sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına “Kurul; Kalkınma Bakanının başkanlığında oluşturulan jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ile diğer yatırımların kamu yararı açısından önceliğini ve önemini tespit ederek karar veren Kurulu,” şeklindeki (34) numaralı bent, 21 inci maddesiyle de 5686 sayılı Kanuna, Kurulun görev ve yetkilerinin düzenlendiği ek 1 inci madde eklenmiştir. Anılan maddede:

- "Kurul, Kalkınma Bakanının başkanlığında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile diğer yatırımcı kurum ya da kuruluşun bağlı olduğu bakan/bakanlar ve yatırım kararına onay veren kurumun ilgili olduğu bakan olmak üzere asgari üç kişiden oluşur. ... Kurul tarafından alınan karar, kamu yararı kararı yerine geçer. ..."

- "Kaynak arama ve işletme ruhsatlarında jeotermal ruhsatlar ile maden ruhsatlarının çakışması hâlinde ülke ekonomisi ve kamu yararı doğrultusunda kaynağın önceliğine göre Kurul tarafından kamu yararı kararı alınır."

- "Jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ile devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, maden, petrol, doğal gaz işletmeleri, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan yatırımların birbirlerini engellemesi, faaliyetin yapılamaz hâle gelmesi durumunda jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama ve işletme faaliyetleri ve yatırımla ilgili karar, Kurul tarafından verilir. ..."

kurallarına yer verilmiştir.

Ancak, karar tarihinden önce 12 Haziran 2019 tarihli ve 30799 sayılı Resmî Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren 30/5/2019 tarihli ve 7176 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun 3 üncü maddesinde "Kurul" tanımının düzenlendiği (34) numaralı bent yürürlükten kaldırılmış, ayrıca Kurulun görev ve yetkilerinin düzenlendiği yukarıda alıntılanan ek 1 inci madde tamamıyla yeniden düzenlenerek Kurula ilişkin herhangi bir kurala yer verilmemiş ve maddenin karar tarihi itibarıyla son halinde Kurula verilen görev ve yetkiler Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilmiştir.

2. Karara esas alınan 641 sayılı KHK'da yapılan değişiklik

Daire kararında 641 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan Kalkınma Bakanlığının görevlerine ve dava konusu Yönetmeliğin 27/A maddesine atıf yapılarak, 641 sayılı KHK ile Kalkınma Bakanlığına verilen görev ve yetkiler ile anılan Bakanlığın gerek diğer Bakanlıklar ve gerekse de kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte çalışma, koordinasyon ve işbirliği görevlerini üstlendiği belirtilerek dava konusu Yönetmelikte yer alan "kurul" tanımında hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

Ancak, kararın gerekçesine esas alınan 641 sayılı KHK'nın adı “Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” iken, 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 17 nci maddesiyle Kalkınma Bakanlığının görev ve yetkilerine ilişikin tüm hükümler yürürlükten kaldırılarak anılan KHK'nın adı "Kalkınmaya İlişkin Bazı Kurullar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" olarak değiştirilmiş, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde de Kalkınma Bakanlığına yer verilmemiştir.

3. Düzenleyici işlemlerin karar tarihi itibarıyla değerlendirilmesi

Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin "karar tarihi itibarıyla" değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.

4. Belirtilen nedenlerle, dava konusu düzenleyici işlemin dayanağı olan 5686 sayılı Kanunun 3 üncü ve ek 1 inci maddelerinin, 3152 sayılı Kanunun 28/A maddesinin ve 641 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin karar tarihi itibarıyla son hali göz önünde bulundurulmaksızın eksik incelemeyle verilen kararda hukuka uygunluk bulunmadığından, kararın "Kurul" ibaresine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.