Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3351 K.2020/2004

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2014/4409, K:2019/3129 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 19/04/2014 tarih ve 28977 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Hazine Müsteşarlığı Tarafından Gerçekleştirilecek Borç Üstlenimi Hakkında Yönetmelik"in tamamının yetki yönünden iptali, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 8/A maddesinin ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 11/A maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2014/4409, K:2019/3129 sayılı kararıyla; davalı idarenin davanın ehliyet yönünden reddine yönelik itirazının yerinde görülmediği;

Davacı tarafından, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 8/A maddesinin ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 11/A maddesinin Anayasanın 2, 5, 7, 47, 48, 65, 73 ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de; Dairelerince, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği;

4749 sayılı Kanun'un Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un, 1,2,4,8/A hükümleri aktarıldıktan sonra,

4749 sayılı Kanun'un 8/A maddesi ve borç üstlenimine ilişkin usul ve esasları belirleyen dava konusu Yönetmeliğin, Hazine Müsteşarlığınca gerçekleştirilecek borç üstleniminin genel çerçevesinin çizilmesi amacıyla getirilen düzenlemeleri içerdiği; söz konusu yönetmelikle Hazine Müsteşarlığı tarafından gerçekleştirilecek borç üstlenimlerinde ayrıntılı usul ve esasların belirlendiği.

Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde borç üstlenimi, uygulama sözleşmesinde sözleşmenin süresinden önce feshedilerek tesisin idare tarafından devralınmasının öngörülmesi halinde şirket tarafından sağlanan ana kredinin ve varsa ana kredinin teminine yönelik türev ürünlerden de kaynaklanan da dahil olmak üzere mali yükümlülüklerin borç üstlenim anlaşmasında öngörülen vade ve usule göre Müsteşarlık tarafından üstlenilmesi ve ödenmesini ifade ettiğinin düzenlendiği; bu çerçevede, söz konusu kredilerin, süresinden önce sözleşmelerin feshedilmesi nedeniyle Müsteşarlık tarafından üstlenilmesi ve ödenmesi durumunda;

dış kredilerin devlet dış borcu niteliğine bürüneceği ve Müsteşarlık bütçesi ilgili harcama kalemleri ile ilişkilendirilerek ödeneceği yolunda getirilen düzenlemelerden, ileri teknoloji ve yüksek kaynak gerektiren Kamu Özel İşbirliği (KÖİ) Projelerinin karşılaştığı finansman bulma zorluğunun giderilmesinin amaçlandığı; dolayısıyla, kamu kaynaklarının yetersiz kaldığı durumlarda ülkemizin altyapı ihtiyacının karşılanması amacıyla kullanılan bir mekanizma olduğu;

Davacı tarafından özetle; dava konusu Yönetmelik ve dayanağı Kanun'un ölçülülük ilkesine, Anayasa hükümlerine aykırı olduğu, Türkiye'nin en büyük ihalelerinde Hazinenin, dolayısıyla vatandaşların, borç yükümlülüğü altına alınmasının hukuk devleti ilkesi ile çeliştiği, söz konusu düzenlemelerin vatandaşların vergi yüküne olumsuz yönde etki edeceği, yurtiçi kredi kullanımı halinde ise borcun üstlenilmesinin öngörülmediği ve bunun haksız rekabet ortamı yarattığı, Bakanlar Kuruluna kamuyu çok büyük borç yükümlülüğü altına alma yetkisi tanınarak TBMM'nin bütçe yapma yetkisine müdahale edildiğinin öne sürüldüğü;

6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yapmış olduğu değişikliklerin iptali istemiyle açılan davada, 15/04/2015 tarih ve 29327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 01/04/2015 tarih ve E:2013/50, K:2015/38 sayılı kararında, 6428 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/A maddesine ilişkin olarak Anayasa'nın 7. maddesinde,

"Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.

Bu yetki devredilemez." kuralına yer verildiği, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereği olduğu, Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesinin olanaklı olmadığı, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi,

sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerektiği buna karşılık Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakmasının mümkün olduğu, hazine tarafından üstlenilecek mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşulları ile teyit edilmesine ilişkin usul ve esasların kanunla düzenlenmesini zorunlu kılan bir anayasal hükmün bulunmadığı,

bu nedenle kanun koyucunun, KÖİ modeli çerçevesindeki yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin Hazine Müsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar verme, üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirleme ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisini Bakanlar Kuruluna bırakmış olmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı görülemeyeceği,

Kaldı ki Bakanlar Kuruluna verilen, Hazine Müsteşarlığının borç üstlenebilmesine karar verme ve üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisinin, işin özelliğinden kaynaklanan, uzmanlık gerektiren, teknik konulara ilişkin olduğu, ayrıca, söz konusu 8/A maddesinde mali yıl içinde taahhüt edilecek borç üstlenimin limitinin Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirleneceği belirtilerek,

Hazine Müsteşarlığının ilgili mali yıl içerisinde taahhüt edebileceği borç üstlenimine bir sınırlama getirildiği ve borç üstlenimi öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümler hakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme imzalanmadan önce merkezi yönetim bütçesi için dış borçlanma yetkisine sahip tek kamu kuruluşu olan Hazine Müsteşarlığının görüşünün alınmasının öngörüldüğü,

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesinin, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup;

hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmediği belirlilik ilkesinin, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade ettiği, yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceği, aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğu,

bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici işlemlerle tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesine de aykırılığın söz konusu olmadığı, bu nedenle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle iptal isteminin reddedildiği;

Sonuç olarak, 6428 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/A maddesi uyarınca borç üstlenimine ilişkin temel ilkelerin belirlendiği, söz konusu madde dayanak alınarak çıkarılan dava konusu Yönetmelik düzenlemesi ile de borç üstleniminin kapsam, unsur ve ödeme koşullarına ilişkin usul ve esasların belirlendiği ve Yönetmeliğin dayanağı Kanun'a aykırı bir yönü bulunmadığı; Bu durumda, kanun koyucunun temel ilke ve çerçeveyi belirlemesinin ardından, uzmanlık gerektiren ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar konusunda idareye yetki verilmesini düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 3996 sayılı Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, dava konusu Yönetmeliğin bir bütün olarak sebep ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğu, bütçe yapma yetkisinin fiilen Bakanlar Kuruluna verildiği, kamunun planlanmayan bir borç yükü altında kalmasına sebep olduğu sözleşme hürriyetinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Başkan ..., Üyeler, …, …, …, …'nun; Sendika üyelerinin ortak hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla dava açma ehliyeti bulunan davacının, dava konusu Yönetmelikle yapılan düzenlemeler göz önüne alındığında dava açma ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle, bakılan davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği yolundaki karşı oylarına karşılık; davacı Sendika'nın, üyelerinin ortak hak ve menfaatlerini korumak amacıyla hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü dava konsu Yönetmelik'in iptalini isteyebileceği, bu itibarla dava açma ehliyetinin bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esası incelendi:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.