Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3413 K.2021/1116

Dava konusu istem: 31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 04/03/2014 tarih ve 28931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 7. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 11/07/2019 tarih ve E:2015/14240, K:2019/6854 sayılı kararıyla; davalı idarenin usule ilişkin süre itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

Dava tarihinde yürürlükte bulunan ve 31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 3. maddesi ile 7. maddesinde yer alan kurallar aktarılarak,

Anayasa'nın 124. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabileceklerinin hükme bağlandığı,

Anayasa'nın ilgili hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile kanun hükümlerine açıklık getirilmesi ve kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmakta olup, kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gerekleri, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği,

Anayasa'nın "Yükseköğretim kurumları" başlıklı 130. maddesinin 9. fıkrasında; öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme hususlarının kanunla düzenleneceği kurala bağlanmış olup, madde hükmü lafzından, öğretim elemanı olarak atanacak kişiler için aranacak yaş şartına yönelik düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiğinin anlaşıldığı, dava konusu Yönetmeliğin ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına yapılacak atamalarda uygulanacak merkezi sınav ve giriş sınavlarına ilişkin usul ve esaslarla bu sınavlara girecek adaylarda aranacak şartları düzenlediği,

Diğer taraftan, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 65. maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verildiği.

78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8. maddesinde yer alan "sınavlara katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikle belirlenir." ibaresindeki "sınavlara katılabilecekler" ifadesinin, Anayasa'nın 130. maddesine aykırı olması (sınava katılabileceklerin niteliğinin kadroya atanma niteliği olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği gerekçesiyle) nedeniyle Anayasa Mahkemesinin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla iptal edildiği,

dolayısıyla yaş koşuluna ilişkin herhangi bir düzenlemenin Yönetmeliğin dayanağını oluşturan kanun hükmünde yer almadığı,

Bu durumda, araştırma görevliliğine atanmada aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak kanunla yapılabileceği, mevzuatta ise yaş şartına ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Yönetmelik hükmüyle otuz beş yaş şartını getiren düzenlemenin ise üst hukuk normlarına aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden; davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden ise; dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 65. maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verildiği, bu nedenle araştırma görevliliğine atanmada aranılan yaş şartına ilişkin Yönetmelik hükmünün kanuni dayanağının bulunduğu, araştırma görevlisi kadrosuna atanacak kişilerin belirli bir yaş sınırı içerisinde değerlendirilmesinin kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin "karar tarihi itibarıyla" değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.

657 sayılı Kanunun ek 40 ıncı maddesinde tüm kariyer meslek mensuplarında mesleğe girişte azami yaş sartı aranması hükmüne paralel biçimde, 15/4/2020 tarihli ve 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun "Araştırma görevlileri" başlıklı 33 üncü maddesine "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." cümlesi eklenmiş olup, dava konusu düzenleyici işlemin yasal dayanak sorunu ortadan kaldırılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, gerek dava konusu düzenleyici işlemin bir diğer dayanağı olarak gösterilen 2547 sayılı Kanunun 65 inci maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendi hükmü, gerekse 7243 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesine sonradan eklenen yaş şartı hükmü esas alınarak, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 65. maddesinde, "a. Aşağıdaki hususlar Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir:

...

(5) Öğretim elemanlarının yetiştirilme esasları,

..." hükmü yer almaktadır.

31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 04/03/2014 tarih ve 28931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 7. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında ise, "Araştırma Görevlisi kadrosuna başvurabilmek için ilana ilk başvuru tarihi itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." hükmüne yer verilmiştir.

Temyize konu Daire kararında, "araştırma görevliliğine atanmada aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak Kanunla yapılabileceği; mevzuatta ise yaş şartına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı, Yönetmelik hükmüyle otuz beş yaş şartını getiren düzenlemenin ise üst hukuk normlarına aykırı olduğu" gerekçesiyle dava konusu Yönetmelik hükmünün iptaline karar verilmiş ise de; 2547 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendinde yer alan, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceği yönündeki düzenlemenin, araştırma görevliliğine atanmada aranılan yaş şartına ilişkin Yönetmelik hükmünün kanuni dayanağı olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.