Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/3430 K.2020/2829

Dava konusu istem: 14/07/2013 tarih ve 28707 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 03/07/2013 tarih ve 4481 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/10/2019 tarih ve E:2013/2631, K:2019/3022 sayılı kararıyla;

05/10/2011 tarih ve 3445-3 sayılı Kurul kararıyla, doğal gaz dağıtım şirketlerinin uygulayacakları sistem kullanım bedellerinin hesaplanmasında 2012-2016 birinci uygulama dönemi için Reel Makul Getiri Oranı (RMGO)nın %11,83 (reel ve vergi öncesi) olarak belirlendiği,

3580 sayılı Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri İçin Tarife Hesaplama Usul ve Esasları'nın 10. maddesinin yedinci fıkrasının son cümlesinin bazı doğal gaz dağıtım şirketleri tarafından net olarak anlaşılamadığından bahisle, ilgili hükmün açıklanması amacıyla "aynı dönemsel bazda değerlendirme" ile kastedilenin, doğal gaz dağıtım şirketlerinin tarife çalışmalarında mâkul getiri tutarının hesaplanmasında, Kurul tarafından kabul edilen reel makul getiri oranından hareketle, RMGO/(1+RMGO/2) eşitliği ile bulunan oranın kullanılması olduğuna ilişkin 4481 sayılı Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Davacı tarafından, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 11. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği;

Anayasa'nın 167. maddesinin birinci fıkrası; 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5/A maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (g) bentleri, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı alt bendi ve üçüncü fıkrası, işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 3580 sayılı Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri İçin Tarife Hesaplama Usul ve Esasları'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (ı), (l) ve (n) bentleri, 10. maddesinin birinci, ikinci, altıncı ve yedinci fıkralarına yer verilerek;

Dava konusu uyuşmazlığın esasının, RMGO'nun revize edilip edilmediği hususundan kaynaklandığı ve doğal gaz dağıtım şirketlerinin RMGO'sunun nasıl belirlendiğinin incelenmesi gerektiği;

RMGO'nun, dağıtım şirketlerinin alternatif yatırım araçları yerine doğal gaz dağıtım sektörüne yatırım yapmaları hâlinde elde edecekleri kâr oranını ifade ettiği; bu oranın belirlenmesinde, makroekonomik göstergelerin yanı sıra finansal hesaplamaların da kullanıldığı; finansal hesaplamaların nasıl yapılacağının ise, 3580 sayılı Usul ve Esaslar'da yer aldığı; yapılacak hesaplama sonucunda belirlenen RMGO'nun dağıtım şirketlerine yeni yatırımların yapılmasına imkân sağlayacak mâkul ölçüde olması gerektiği;

Bu noktada, birinci uygulama döneminde %11,83 (reel ve vergi öncesi) olarak belirlenen RMGO'nun %11,17 olarak nasıl hesaplandığı hususunun tartışılması gerektiği;

Dairelerinin 08/04/2014 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, dava konusu Kurul kararında, "aynı dönemsel bazda değerlendirmenin" hesaplanabilmesi için oluşturulan formülasyonun hazırlanması süreci ile ilgili açıklayıcı mahiyette bilgi ve belgeler ile RMGO'nun %11,83 olarak belirlenmesi ve bu oranın aynı dönemsel baza getirilerek %11,17 olarak ne şekilde hesaplandığına ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine alınan cevabi yazıda, Kurula sunulan müzekkerede %10,80 ve %11,83 olmak üzere iki alternatif görüşe yer verildiği,

beta katsayısı elektrik dağıtım sektöründe olduğu gibi (1) olarak alınmak suretiyle RMGO'nun %11,83 olarak kararlaştırıldığı, dağıtım şirketleri tarafından bir yılın herhangi bir döneminde (yılın başında, ortasında ya da sonunda) yapılan yatırımların baz varlık tabanına aynı şekilde yansıtılmasının mümkün olmadığı, tarife hesaplamalarında yatırımların yılın tam ortasında yapıldığının varsayılarak RMGO'nun uygulandığı, çünkü yatırımlar yılın tamamına yayıldığından her gün için farklı hesaplama yapılamayacağı, dolayısıyla bir yıl içerisinde yapılan yatırımların tamamının ilgili yılın ortasında yapıldığının kabul edildiği,

dağıtım şirketlerinin yatırımları arasında zaman kaynaklı bir fark ve getiri bakımından değişiklik olmaması için, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin reel değil, net olarak uygulanması gerektiği, RMGO/(1+RMGO/2) eşitliği kullanıldığında, her ne kadar ağırlıklı ortalama sermaye maliyeti oranı biraz indirgenmekte ise de, aslında zaman farkından kaynaklı bir farklılığın ortadan kaldırıldığı, böylece yılın hangi anında yapılırsa yapılsın bütün yatırımların mâkul getirisinin aynı oranda sabitlenmiş olduğu,

bazı dağıtım şirketlerince yapılan hesaplamaya itiraz edilmesi üzerine 3580 sayılı Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "aynı dönemsel bazda değerlendirmenin" açıklanmasına yönelik dava konusu Kurul kararının alındığı, aynı dönemsel baza getirme amacıyla tüm yatırımların eşit getiri oranı ile varlık tabanına dâhil edilmesinin sağlanmaya çalışıldığı, ayrıca net ağırlıklı ortalama sermaye maliyeti olarak %11,17 oranının tüm dağıtım şirketlerinin tarife hesaplamalarında dikkate alınarak şirketler arasında herhangi bir eşitsizliğin söz konusu olmadığının belirtildiği;

Diğer taraftan, dava konusu Kurul kararına esas alınan İnceleme ve Değerlendirme Raporu'nda, 3445-3 sayılı Kurul kararıyla belirlenen %11,83 RMGO'nun varlık tabanı ile aynı dönemsel baza getirilmesi sonucu %11,17 olarak bulunduğu, tüm hesaplamalarda bu oranın kullanıldığı, söz konusu değişiklik ile tarife hesaplama uygulamasına herhangi bir farklılık getirilmediği, %11,17 oranının dağıtım şirketlerinin mağduriyetine neden olmadığının anlaşılabilmesi için "Getiri Oranının Yatırımlara Uygulandığı Hesap Şablonu"nun oluşturulduğu,

anılan şablon incelendiğinde %11,83 RMGO'nun uygulanması sonucunda, yıl başında yapılan yatırımlar için 80,97 TL, yıl ortasında yapılan yatırımlar için 82,71 TL, yıl sonunda yapılan yatırımlar için ise 84,45 TL getiri elde edileceği; %11,17 oranının yıl ortasında yapılan yatırımlar için uygulanması sonucunda ise 80,97 TL getiri elde edileceğinin görüldüğü;

Kaldı ki, Eskişehir Doğal Gaz Dağıtım A.Ş. tarafından hazırlanan 16/04/2010 tarihli RMGO hesabında, doğrudan yöntemle vergi öncesi RMGO'nun %9,7, dolaylı yöntemle vergi öncesi RMGO'nun %8,9 bulunduğu;

Bu durumda, her ne kadar %11,83 RMGO'nun %11,17 olarak revize edildiği ileri sürülmüş ise de; hem bir yıl içerisinde yapılan yatırımların zaman farkından kaynaklı getiri oranına ilişkin dağıtım şirketleri arasında eşitliğin sağlandığı, hem de tarife hesaplamalarında herhangi bir değişikliğin yapılmadığı sonucuna varıldığı;

Zira, 4646 sayılı Kanun'un amacı ile dağıtım şirketlerinin öngörülen geliri elde etmeleri için RMGO arasındaki mâkul dengenin, yatırımların zaman farkından kaynaklanan getiri oranını içermesiyle kurulmaya çalışıldığı anlaşıldığından, söz konusu oran ölçüsüz olarak değerlendirilemeyeceği;

Öte yandan, davacı şirketin dağıtım lisansını aldığı 2004 yılında yürürlükteki hâliyle, 4646 sayılı Kanun'un 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilgili dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan fiyat tarifelerinin Kurulun görüşüne sunulacağı, Kurulun bu tarifeleri inceleyip uygun bulması hâlinde onaylayacağının belirtildiği görülmekle birlikte; maddede ifade edilen Kurulun onaylama yetkisinin salt olarak kendisine sunulan tarifeleri doğrudan onaylayacağı anlamını taşımadığı, Kurulun bu hususta takdir yetkisinin bulunduğuna kuşku olmadığı, takdir yetkisinin ise maddede belirtilen hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak mâkul ölçüde kârlılık, piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatları ve benzeri durumlar dikkate alınacak şekilde kullanılması gerektiği;

Aynı maddenin, dava konusu Kurul kararının tesis edildiği 2013 yılındaki hâlinde ise, Kurumun ilgili tüzel kişilerin mali verileri ve tarife önerileri ile piyasa verilerinden hareketle tarifeleri belirleyeceği, ilgili tüzel kişilerin Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulayacağı kuralına yer verilmek suretiyle, doğal gaz piyasasına ilişkin tarifelerin bir yıldan daha uzun sürelerde ve dönemsel olarak hazırlanabilmesine imkân sağlamanın amaçlandığı;

Dolayısıyla, davacı şirketin dağıtım lisansını aldığı tarihte yürürlükteki hâliyle, Kanun'un dağıtım şirketlerinin hazırladığı tarifelerin doğrudan Kurul tarafından kabul edileceğine ilişkin bir hüküm ihtiva etmediği, aksinin kabulü halinde ise, bağımsız bir idarî otorite olan davalı idarenin piyasayı düzenleme ve denetleme görevini yerine getirme fonksiyonunun etkisiz hâle geleceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerinin uygulanması gerektiği;

Bunun yanı sıra, 4628 sayılı Kanun'un 5/A maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (g) bentleri uyarınca, Kurulun tarife ve/veya tarife revizyonlarıyla ilgili karar alma yetkisi bulunduğu açık olup; davacı şirketin, Kanun'da kesinti yapılacağı öngörülse bile, Kanun’un 20. maddesi uyarınca bu hususun yönetmelikle düzenlenmesi ve yönetmelik düzenlenirken kendilerinin de görüşünün alınması gerektiği, herhangi bir görüş alınmadan yönetmelik hükmü olarak nitelendirilemeyecek dava konusu Kurul kararıyla düzenleme yapılamayacağı iddiasına itibar edilmediği;

Bu itibarla, yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, 3580 sayılı Usul ve Esasların 10. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "aynı dönemsel bazda değerlendirme" ibaresinin açıklanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, iddialarının karşılanmadığı, teknik nitelikteki uyuşmazlıkta yalnızca davalı idarenin beyanları dikkate alınarak davanın reddine karar verildiği, dağıtım şirketleri için ilgili Kanun'da öngörülen makul kârlılığın sağlanamadığı, tek taraflı tarife yapma konusunda EPDK'ya Kanun ile verilmiş bir yetki bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.