Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/722 K.2020/2451

Dava konusu istem: 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinin, 13. ve 17. fıkralarının; 6. maddesinin 7., 8. ve 9. fıkralarının ve 7. maddesinin 2. fıkrasının f bendinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2016/3732, K:2018/7862 sayılı kararıyla;

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73. ve 103. maddeleri belirtildikten sonra, düzenleyici işlemlerin açık, belirli ve öngörülebilir olmasının, hukuk güvenliğinin dolayısıyla hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, belirgin olarak ortaya konulmayan ihlallere yaptırım öngörülmesinin hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmayacağı,

Uyuşmazlığın çözümü açısından davalı idare ile sağlık hizmet sunucuları (SHS) arasında akdedilen hizmet alımı sözleşmesinin hukuki niteliğinin önem taşıdığı, davacı tarafından Kurum ile akdedilen hizmet sunumu sözleşmesinin, özel hukuk sözleşmesi ve tarafların eşitliğine dayalı olduğu ileri sürülse de; sunulan sağlık hizmetinin büyük oranda tek alıcısı konumunda olan Kurum ile SHS'ler arasında imzalanan sözleşmelerde tarafların eşitliğinin söz konusu olmadığı,

Sözleşmeler ve eklerinin Kurum tarafından hazırlandığı ve imzacı taraf ile eşitler arası bir müzakere süreci olmadan akdedildiği dikkate alındığında, SHS'ler ile imzalanan hizmet sunumu sözleşmelerinin, "iltihaki sözleşme" niteliğinde olduğu,

Dava konusu düzenleyici işlem ile idare ve SHS'ler arasında imzalanacak sözleşme veya protokollerde cezai şartlar ve/veya fesih gerektiren fiil ve hallerin düzenlenebileceği ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere yer verilebileceği düzenlendikten sonra, iptali istenen 7. fıkranın ikinci cümlesinde ise belirlenen cezai süreler sonunda, ilgili SHS'nin başvurusu halinde gerekli şartları taşıyanlarla sözleşme/protokol yapılabileceği belirtilerek idareye bu alanda bir takdir yetkisi tanındığı,

Hukukumuzda, idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte bu yetkinin sınırsız kullanımı da söz konusu olmadığı, Kanunda olmayan bir takdir yetkisinin düzenleyici işlem ile ihdas edilemeyeceği,

5510 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinde sağlık hizmet sunumunun SHS'ler ile yapılacak sözleşmelerle yürütüleceği düzenlendikten sonra, Kanun'un 103 üncü maddesinde, belirlenen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların sözleşme/protokollerinin feshedilebileceği ve belirlenen süre içinde tekrar sözleşme yapılmayacağının düzenlendiği,

İlgili Kanun'un mefhumu muhalifinden Kurumca belirlenen süreler geçtikten sonra sözleşme yapılacağı hususunun anlaşıldığı; şartları taşımış olsalar dahi SHS'ler ile sözleşme yapılmama hususunda Kanun ile idareye tanınan bir takdir yetkisinin bulunmadığı,

Sağlık hizmetinin temel alıcısı olan davalı idarenin, SHS'ler ile sözleşme yapmaması halinde, SHS'lerin iktisadî ve ticari faaliyetlerini devam ettirmeleri mümkün olamayacağından, sözleşme yapılmama hallerinin ve süresinin adalet ve eşitliği sağlayacak şekilde objektif kriterler üzerinden belirlenmesi gerektiği,

Hakkında idari veya cezai yaptırım uygulanan SHS'ler ile yaptırım süresi geçtikten sonra gerekli tüm şartların taşınması halinde dahi sözleşme yapılmayabileceğine ilişkin düzenlemeyle uygulanan idari veya cezai yaptırımın etki alanı ve süresinin genişletildiği, düzenlemede bu yönüyle hukuka uyarlılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 13. fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;

5510 sayılı Kanunun 103. maddesi belirtildikten sonra, davalı idarenin alacaklarını güvence altına almak amacıyla 103. maddeye uygun olarak yaptığı düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 17. fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;

Yönetmeliğin "Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması" başlıklı 7 nci maddesinde; ek protokol ve ek sözleşmelerin hangi hallerde yapılacağına ilişkin kriterlerin belirlendiği, protokollerde yapılacak değişiklikler ve ek protokollerin davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği tarafından birlikte hazırlanacağından söz konusu kuralda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 7. fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;

5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin 13. fıkrası belirtildikten sonra, Kurumun başvuru ücreti, listelerde kalınabilmesi için yıllık aidat, liste değişikliklerinden dolayı işlem ücreti ve sözleşme ücreti alabileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olmakla birlikte, sözleşme ve/veya SHS'nin türüne göre ilgiliden teminat mektubu istenebileceğine ilişkin üst normda bir dayanak bulunmadığı,

Nitekim bu hususun davalı idarenin savunmasında da kabul edildiği, dava konusu düzenleme ile dayanak Kanun maddesinde işlem veya konu bazında sayma yoluyla belirlenen halleri aşar ve mali yükümlülük içerir şekilde kural belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddenin 8. fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;

663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesi belirtildikten sonra, sağlık hizmeti sunuculularının ruhsatlandırma ve çalışma izni işlemlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından yürütüldüğü,

Bu kapsamda, Özel Hastaneler Yönetmeliği, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik ve diğer ikincil mevzuatta, sağlık kuruluşlarına Bakanlıkça belirlenen kriterler dahilindeki planlamaya dayalı olarak ruhsat ve çalışma izni verildiği,

Sağlık hizmet sunucularının çalışma şart ve koşullarının, ilgili kamu otoritesi olan Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmekte olduğu, ruhsat verilerek çalışmaya başlayan SHS'lerden hangisiyle sözleşme yapılacağına ilişkin olarak, geri ödeme kurumu olan davalı idare tarafından, mahalli sağlık hizmet sunumu ihtiyacı, kamu yararı ve aktüeryal denge ve o bölgedeki diğer SHS'lerin niteliği dikkate alınarak belirleme yapılabilmesini sağlayabilecek üst norm olan 5510 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenleme bulunmadığı gibi, davalı idarenin bu düzenlemesinin, Sağlık Bakanlığının görev ve yetki alanına müdahale niteliği de taşıdığından hukuka uyarlık görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddenin 9. fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak;

5510 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin 12 nci fıkrası ile davalı idareye fatura denetimi konusunda kriterler koyma, alternatif geri ödeme modelleri oluşturma konularında yetki verildiği, Kanun'un 103'üncü maddesinde ise SHS'ler ile hangi hallerde sözleşme yapılmayacağı ve mevcut sözleşmelerin feshinin detaylı olarak düzenlendiği,

Her iki düzenlemede de; davalı idareye sözleşme veya protokol yenilemesinde, hasta memnuniyeti, aktüeryal denge veya verimlilik gibi kriterler belirlenmesine ve bu kriterlere göre sözleşme yenileyip yenilememeye ilişkin bir takdir hakkı tanınmadığı,

Dava konusu düzenleyici işlemin bu yönüyle dayanağı olan Kanun'u aşar mahiyette olup, dayandığı üst norma aykırı olduğu,

Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının f bendinin iptali istemine ilişkin olarak;

Sağlık hizmetinin yapısı itibarıyla sürekli gelişen ve değişen bir niteliğe sahip olduğu, aynı şekilde geri ödeme kurumu ile SHS'ler arasındaki sözleşmelerin mali unsurlarının da değişen ekonomik koşullardan etkilendiği, değişen koşullara uyum sağlanmasını amaçlayan düzenlemenin hukuka ve üst normlara uygun olduğu gerekçesiyle,

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının ikinci cümlesi ile 6. maddesinin 7., 8. ve 9. fıkralarının iptaline, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tarafların serbest iradeyle imzaladığı bir sözleşmeden bahsedebilmek için mutabakatın sağlanması gerektiği, oysa Yönetmelik kurallarıyla idareye tek taraflı olarak ve eczaneler aleyhine her türlü düzenleme yapma yetkisi tanındığı, 5510 sayılı Kanunun 103. maddesinde belirtilen düzenleme yapma yetkisi sınırlarının aşıldığı, devre ilişkin hükümlerin suç ve cezaların şahsiliği ilkesini ihlal ettiği, bu nedenle Daire kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, sözleşmelerin Eczacılar Birliği ile birlikte hazırlandığı, 5510 sayılı Kanunun 103. maddesine uygun olduğu, kararın aleyhe kısımların bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının ikinci cümlesi ile 6. maddesinin 7., 8. ve 9. fıkralarının iptaline ilişkin kısımlarının davacının ... İşverenleri Sendikası olması ve incelemenin eczanelerle sınırlı yapılması nedeniyle eczaneler yönünden verildiği tabiidir.

KARŞI OY

X- Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 7. fıkrasının ikinci cümlesi ile 6. maddesinin 7., 8. ve 9. fıkralarıyla ilgili olarak; Dava konusu Yönetmelik hükümlerinin yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 73. ve 103. maddelerine uygun olup, Kurum alacaklarının tahsilini güvence altına almaya yönelik olarak kamu yararı amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, iptal edilmelerine ilişkin Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.