Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/884 K.2020/1721

… 18-…

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2012/6469, K:2018/2280 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı, "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları " konulu Talimatının 2, 3 ve 5. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2012/6469, K:2018/2280 sayılı kararıyla;

Dava konusu Talimatın 2. maddesi yönünden;

Bakılmakta olan davada, 5368 sayılı Kanunla kadastro teknik hizmetleri yönünden lisanslı mühendisler için münhasıran bir faaliyet alanı belirlenerek kadastro teknik hizmetlerinin yapımında lisanslı büroların görevli, yetkili ve sorumlu kılındığı,

Kadastro teknik hizmetlerinin 5368 sayılı Kanun'un göreve ilişkin hususların yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin hükmüyle verilen yetkiye dayanılarak çıkarılmış olan Yönetmelik maddesi ile belirlendiği, bu maddenin halen yürürlükte olduğu ve kadastro teknik hizmetlerinin tanımının yapıldığı Yönetmelik hükmünün iş bu davanın konusu olmadığı,

Yönetmelik'te de birleştirme işleminin kadastro teknik hizmetleri arasında sayıldığı ve normlar hiyerarşisinde üst sırada bulunan Kanun ile kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesi görev ve sorumluluğunun lisanslı bürolara verildiği,

Bu nedenle daha alt düzenleyici işlemlerde yer alan kuralların kanuna aykırı olamayacağı dikkate alındığında, dava konusu Talimatın 2. maddesinde dayanağı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik ve 5368 sayılı Kanun'a aykırılık görülmediği,

Kaldı ki; davalı idare tarafından, Kanun ve Yönetmelik'le lisanslı harita mühendislerinin görev alanına bırakılmış olan birleştirme işleminin bazı durumlarda serbest harita mühendislerince de yapılabilmesi yönünde tesis edilmiş işlemde serbest harita kadastro mühendisleri lehine bir düzenleme yapıldığının da açık olduğu,

Dava Konusu Talimatın 3. maddesi yönünden;

Söz konusu düzenlemede ilgilisinin talebi durumunda cins değişikliği işleminin lisanslı bürolarca ücret karşılığında yapılabileceğinin belirtildiği, düzenlemenin ilgilileri zorlayıcı bir yönü bulunmadığı gibi, talep edilmesi durumunda lisanslı mühendislerce kat irtifakından kat mülkiyetine geçiş amaçlı cins değişikliği işleminin yapılabileceğine yönelik bir düzenleme olduğu,

Ayrıca 5368 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte kadastro teknik hizmetlerinin lisanslı bürolarca yapılabileceği düzenlendiğinden, iptali istenen işlemde geçen "cins değişikliği" işlemi de kadastro teknik hizmetleri arasında sayıldığından lisanslı mühendislerce maddede geçen cins değişikliği işleminin ilgililerin talebi durumunda ücret karşılığında yapılmasında hukuka aykırılık görülmediği;

Dava Konusu Talimatın 5. maddesi yönünden;

Dava konusu Talimatın iptali istenen 5. maddesi incelendiğinde; davalı idare tarafından Tapu Planları Tüzüğü'ne göre mühendis sorumluluğunda olan vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı ile röperli krokinin, davalı idarece çıkarılmış olan 2009/14 ve 2010/4 sayılı Genelgeler ile cins değişikliğine bağlı işlemler olarak kabul edildiği ve cins değişikliği işleminin de kadastro teknik hizmetleri arasında sayılması sebebiyle lisanslı bürolara hasredildiği,

Gerek 2009/14, gerekse 2010/4 sayılı Genelgelerde vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliğine bağlı işlemler olduğu yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı, davalı idarece 5368 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen göreve ilişkin hususların yönetmelikle düzenleneceği kuralına aykırı bir şekilde, Yönetmelik'te kadastro teknik hizmetleri arasında sayılmamış olan vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli kroki hazırlama işlemlerinin dava konusu Talimat ile lisanslı mühendislere münhasır kılınarak yeni görevler belirlendiği, bu nedenle söz konusu Talimatın iptali istenen 5. maddesinde üst normlara ve hukuka uyarlık görülmediği,

Bununla birlikte; söz konusu vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli kroki hazırlama işlemlerinin cins değişikliği işlemi ile birlikte yapılması gereken durumlarda lisanslı harita kadastro mühendisleri ve büroları tarafından yapılabileceğinde de duraksama bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu 13/09/2011 tarih ve 8519-8520 sayılı Talimatın 5. maddesinin iptaline,

Talimat'ın 2.ve 3. maddeleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Talimatın dayanağı Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılarak, yeni Yönetmeliğin düzenlendiği, bu Talimat önceki Yönetmelik uyarınca hazırlandığı için davanın bu haliyle konusuz kaldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Talimat'ın 5. maddesinde, "ilgi (a) Tüzük gereğince, vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı yapım işlerinin teknik sorumluluğunun mühendis tarafından üstlenilmesi gerektiği ve vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin ilgi (c) ve ilgi (d) genelgeler ile cins değişikliği işlemine bağlı işlemler olarak kabul edilmesi dikkate alınarak, Lisanslı Harita Kadastro Mühendislerinin, vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı ile yapı kullanım izin belgesinin eki niteliğinde bulunan bina ve eklentilerinin mevzuatına uygun ölçüldüğünü gösteren röperli krokiyi yapabilmeleri mümkündür." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 05/11/2008 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 17/04/2008 tarih ve E:2005/5, K:2008/93 sayılı kararında belirtildiği üzere, “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.

Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar.

Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.”

Her ne kadar, Danıştay Onuncu Dairesince yapılan 16/05/2016 tarih ve Esas No:2012/6469 sayılı ara kararına davalı idarece verilen cevapta, dava konusu Talimat ile ilgili Yönetmeliklere aykırı olarak lisanslı bürolara yeni bir yetki tanımı yapılmadığı gibi, serbest harita kadastro bürolarının yapamayıp, yalnızca lisanslı büroların yapabileceği bir iş tanımının da yapılmadığı belirtilmiş ise de, dava konusu Talimat'ın 5. maddesinde belirtilen, "cins değişikliği işlemine bağlı işlemler olarak kabul edilmesi dikkate alınarak" ibaresinin açık ve net olmadığı,

hangi durumlara yönelik düzenleme getirildiğine ilişkin anlaşılır bir çerçeve çizilmediği, davalı idare savunmasında ya da temyiz dilekçesinde de bu konuya yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmediği anlaşıldığından, bu haliyle söz konusu düzenlemede "belirlilik ilkesi"ne uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, temyiz isteminin reddi ile dava konusu Talimat'ın 5. maddesine yönelik Daire kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Serbest harita kadastro mühendisi davacılar tarafından, davalı idarenin … tarih ve …sayılı, "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları " konulu düzenleyici işleminin 2, 3 ve 5. maddelerinin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usülleri belirlemektir.

Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." kuralı;

"Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetim" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasında, "Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü ile tescile tabi olan işlemlerin yapımında görevlidir." hükmü ile 5. fıkrasında "Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetime ilişkin usul ve esaslar ile mekân, personel ve donanımlarına ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir." kuralı;

"Yemin ve sorumluluk" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında ise “Bu kanun kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tabi olmayanların yapım ve kontrolünden, tescile tabi olanların ise yapımından lisans sahibi kişi sorumludur.” kuralı yer almıştır.

Anılan Kanun uyarınca, 05/05/2008 tarih ve 26867 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde kadastro teknik hizmetlerinin tanımı yapılmıştır.

Buna göre; kadastro teknik hizmetlerinin, kadastro müdürlüklerince yürütülmekte iken Kanunla lisanslı bürolara devredilen, tescile tabi olmayan, aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi ile tescile tabi olan cins değişikliği, arzi irtifak hakkı tesisi veya terkini ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönetmeliğin "Görev ve yetkileri" başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında, "Lisanslı büro Kanun ve bu yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tabi olan işlemlerin yapımı ile tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde görevli ve yetkilidir.", 2. fıkrasında, "Lisanslı büro kurulan yerin belirlenmiş yetki sınırı içerisinde büronun çalışmaya başladığı tarihten itibaren kadastro teknik hizmetleri bu bürolarca yapılır" düzenlemeleri bulunmaktadır.

Düzenleyici işlem tarihinde yürürlükte olan söz konusu Yönetmelik daha sonra yürürlükten kaldırılmış olup, 15/06/2013 tarih ve 28678 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (d) bendinde, kadastro teknik hizmetleri aynı şekilde düzenlenmiş, "Görev ve yetkileri" başlıklı 37. maddesinde de yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin 31. maddesi hükmü aynen korunmuştur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Talimatın 5. maddesinde "ilgi (a) Tüzük gereğince; vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı yapım işlerinin teknik sorumluluğunun mühendis tarafından üstlenilmesi gerektiği ve vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin ilgi (c) ve ilgi (d) Genelgeler ile cins değişikliği işlemine bağlı işlemler olarak kabul edilmesi dikkate alınarak lisanslı harita kadastro mühendislerinin vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı ile yapı kullanma izin belgesinin eki niteliğinde bulunan bina ve eklentilerinin mevzuatına uygun ölçüldüğünü gösteren röperli krokiyi yapabilmeleri mümkündür" kuralı yer almıştır.

5368 sayılı Kanun ile lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının kurulmasıyla birlikte, daha önce kadastro müdürlüklerince gerçekleştirilen kadastro teknik hizmetlerinin bundan böyle anılan bürolar tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmüş olup, anılan büroların görev, yetki ve sorumlulukları, 5368 sayılı Kanun ile kendilerine devredilen iş ve işlemlerle sınırlıdır.

Dolayısıyla, Kanun ve Yönetmelik'te belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tabi olan işlemlerin yapımı ile tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde anılan büroların görevli ve yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Öte yandan, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde, "cins değişikliği" işlemleri kadastro teknik hizmetleri arasında sayılmış olup, Yönetmelik gereği lisanslı harita ve kadastro bürolarına verilen görevlerden olan cins değişikliği işlemleri ile birlikte yapılan işlemlerin de bu bürolarca yapılabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dava konusu Talimat, 5368 sayılı Kanun kapsamında kurulan Lisanslı Harita ve Mühendislik Bürolarının görevlerine başlaması nedeniyle uygulama birliğini sağlamak ve uygulamada ortaya çıkan bazı tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla tesis edilmiştir.

Diğer taraftan, Danıştay Onuncu Dairesince yapılan 16/05/2016 tarih ve Esas No:2012/6469 sayılı ara kararına davalı idarece verilen cevapta, dava konusu Talimat ile ilgili Yönetmeliklere aykırı olarak lisanslı bürolara yeni bir yetki tanımı yapılmadığı gibi, serbest harita kadastro bürolarının yapamayıp, yalnızca lisanslı büroların yapabileceği bir iş tanımının da yapılmadığı belirtilmiştir.

Her ne kadar, Daire kararında, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli kroki hazırlama işlemlerinin dava konusu Talimat ile lisanslı mühendislere münhasır kılınarak yeni görevler belirlendiği, bu nedenle söz konusu Talimatın iptali istenen 5. maddesinde üst normlara ve hukuka uyarlık görülmediği belirtilmiş ise de, yukarıda yer verilen Talimat'ın düzenleme amacı ile davalı idarenin ara kararına cevabı birlikte değerlendirildiğinde, Talimat'ın 5. maddesinde, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği işlemi ile birlikte yapılması gereken durumların düzenlendiği,

söz konusu belgelerin Yönetmelik uyarınca lisanslı büroların görevinde bulunan cins değişikliğine bağlı olarak yapılması hallerinde, lisanslı bürolarca hazırlanabileceğine ilişkin hüküm getirildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, lisanslı büroların görev alanına giren konularda, uygulamada birliğin sağlanması ve sorunların giderilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu Talimat ile vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli kroki hazırlama işlemlerinin tamamının lisanslı bürolara münhasır kılındığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Nitekim, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği işleminden bağımsız olması durumlarında, serbest harita kadastro bürolarınca hazırlanabilmesi mümkün olup, bu hususa ilişkin 5368 sayılı Kanun ile Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'te herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemiştir.

Bu durumda, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği işlemi ile birlikte yapılması hallerinde, lisanslı bürolarca hazırlanabileceğine ilişkin düzenleme getiren … tarih ve … sayılı Talimatın 5. maddesinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.