Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1125 K.2021/1228

Dava konusu istem: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/02/2020 tarih ve E:2014/3034, K:2020/392 sayılı kararıyla;

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin birinci fıkrasının değiştirildiği ve maddeye üçüncü fıkranın eklendiği;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası, "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesi ve "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesi ile 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun'un 3. maddesinde yer alan "korumalı iş yeri" tanımına yer verilerek;

Dava konusu Yönetmelik maddeleri uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirleneceği, eşitliğin bozulmaması durumunda ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirleneceği,

eşitliğin bozulmaması durumunda korumalı iş yerine sahip isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirleneceği, eşitliğin yine bozulmaması durumunda da faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirleneceği;

ayrıca, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının belirlenmesinde, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacağı, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait tutarların belirlenmesinde KİK028.0/H no.lu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyanın esas alınacağı;

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtildiği üzere idarelerin ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ekonomik ve mali yeterliğin belirlenebilmesi için isteklilerden istenilecek bilanço ile iş hacmini gösteren belgelerin mevzuatta aranılan kriterleri karşılaması dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde daha kârlı çalışan işletmelere avantaj sağlanmasına ilişkin metod ve uygulamaların kamu ihale mevzuatında karşılığı bulunmadığı;

ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanarak istekli-vergi ilişkisinin "vergi borcu olmamak"la sınırlı tutulduğu, isteklilerin vergi beyan ve matrahlarına ilişkin başkaca bir düzenlemeye yer verilmediği; kaldı ki, anılan düzenlemenin yapılmasına yönelik olarak, vergi politikasının belirlenmesinde sorumluluğu bulunan Maliye Bakanlığı veya Gelir İdaresi Başkanlığının bir talebinin de bulunmadığının anlaşıldığı;

Öte yandan, yapılan düzenlemeyle isteklilerin, indirebilecekleri bazı giderleri deftere kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kâr oranlarını yükselterek ihalelerde kendilerine avantaj sağlayabilmelerinin mümkün hale geldiği;

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilerin vergi matrahı/mali zararının net satışlar tutarına oranının eşit olması durumunda, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım iradelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı;

Yönetmelik hükmünün devamında, eşitliğin bozulmaması hâlinde faaliyet süresi daha uzun olan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği kural altına alınmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun'da isteklinin yapmış olduğu işlerin deneyime esas alınabileceğine ilişkin hükümlere yer verilerek, faaliyet süresi öngörülmeksizin "yapılan iş"in esas alındığı;

Diğer yandan, işletmelerin genellikle sadece ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri dikkate alındığında, düzenlemedeki faaliyet süresi kavramının belirsiz ve tanıma muhtaç olduğu, ayrıca faaliyet süresinin uzunluğunun tek başına tecrübe ve deneyime dayanak görülemeyeceği ve işletmelerin sadece faaliyet süresinin daha uzun olduğundan bahisle tecrübeli ve deneyim sahibi sayılamayacakları, kaldı ki, faaliyet süresi kavramının sabit bir durumu ifade ettiği, ihalelerde amaçlanan faydanın sahip olmaya değil, sunmaya (üretime) ilişkin olduğu ve değişkenliği desteklediği, buna göre, sadece daha önce açılmış bir işletmenin her daim öncelik sahibi olmasının yasal dayanağı bulunmadığı gibi, bunun 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ihale ilkelerine de aykırı olduğu;

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'da en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, en düşük eşit tekliflerde fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle en avantajlı teklifin belirleneceğinin kurala bağlandığı; fiyat dışı unsurların ise maliyet etkinliği, verimlilik, kalite, teknik değer gibi bu Yönetmelik düzenlemesi ile bağdaşmayan örneklerle açıklandığı, ancak Yönetmelik düzenlemesindekine benzer nitelikte bir unsur belirlenmediği;

Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifinin, isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının,

ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanun'a göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin ve faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, 4734 sayılı Kanun'da belirlenen temel ilkelere de aykırı olduğu, öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının da bu hükümlerin uygulama hükümleri olduğu;

Bu itibarla, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesininin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

En avantajlı teklifin belirlenmesinde isteklinin korumalı iş yerine sahip olmasının dikkate alınmasına ilişkin olarak ise;

Herkesin kanun önünde eşit olduğu, ancak engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığının Anayasa'da belirtildiği; bu kapsamda, iş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen korumalı iş yerine sahip isteklilerin tekliflerinin, en düşük tekliflerin eşitliği durumunda en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde ve dava konusu Yönetmeliğin buna ilişkin 12. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;

Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının iptaline, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca anılan Kanun'a ilişkin ikincil mevzuat hazırlama yetkisinin Kuruma verildiği, dava konusu düzenlemenin kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri dikkate alınmak suretiyle kamu yararı doğrultusunda Kanun'un amacı ve temel ilkeleri de gözetilerek hazırlandığı, yüksek oranda vergi ödeyen isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine yönelik birinci kriterin 4734 sayılı Kanun'un düzenlemelerine ve amacına uygun olduğu, ayrıca aynı Kanun'un 10. maddesinde de vergi borcu bulunması durumunun ihale dışı bırakılma nedenleri arasında sayıldığı,

büyük firmaların mutlak olarak daha fazla vergi ödemesinden kaynaklanan avantajlı konumunun ortadan kalktığı, bu kriterin tespitine ilişkin istekliler tarafından yeni bir belge sunulmasına gerek duyulmadığı, ikinci kriterle fazla sayıda isteklinin ihalelerde iş alabilmesine olanak sağlanarak, piyasada rekabet ortamının arttırılması ve işin gereği gibi yerine getirilmesinin amaçlandığı, dördüncü kriter olan faaliyet süresinin uzunluğunun isteklinin deneyimine ve ekonomik açıdan daha az risk taşıdığına işaret ettiği, Kanun'da istekli sıfatını taşıma açısından belediye şirketleri için farklı bir hükme yer verilmediği,

bu nedenle düzenlemelerin Anayasa'nın 10. maddesi ve Kamu İhale Hukuku mevzuatındaki eşitlik ilkesine aykırılığından bahsedilemeyeceği, fiyat eşitliği durumunda sadece pilot ortağın eşit teklife ilişkin kriteri sağlayıp sağlamadığının kontrol edilmesinin eşitsizlik doğuran ve rekabeti engelleyen bir husus olarak değerlendirilmemesi gerektiği, Yönetmelik maddesinin Anayasa'nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında ve 167. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen amaca uygun olduğu ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından; 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi yönünden davanın konusuz kaldığı, bu nedenle davanın tamamen kabulüne karar verilerek aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idare tarafından; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasının, temyize konu edilen Daire kararından önce Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/05/2017 tarih ve E:2014/3035, K:2017/1503 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği ve davalı idarenin temyiz isteminin Kurulumuzun 20/05/2019 tarih ve E:2017/1927, K:2019/2441 sayılı kararıyla kesin olarak reddedildiği görüldüğünden, Daire kararının iptale ilişkin kısmının, dava konusu istem hakkında kesinleşen iptal hükmü bulunduğu gerekçesiyle onanması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.